PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019732-74.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Antônio Carlos Pereira da Silva, falecido em 11/12/2019, ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de benefício por incapacidade ou amparo assistencial (ev. 1 - INIC1).

A sentença, prolatada em 28/05/2018, foi no sentido da extinção, sem resolução de mérito (art. 485, VI, do Código de Processo Civil), no tocante ao pedido para concessão de benefício assistencial, e de improcedência do pedido (art. 487, I, do Código de Processo Civil) referente à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ao argumento de que a incapacidade se deu em momento anterior à refiliação ao RGPS. Os honorários advocatícios foram estabelecidos em desfavor do autor, em 10% sobre o valor corrigido da causa, suspensa a exigibilidade por litigar ao amparo da justiça gratuita (ev. 70).

Sobreveio sentença conhecendo dos embargos de declaração, rejeitando-os (ev. 78).

Argumentou que a sentença merece reforma para que seja reconhecido o direito ao auxílio-doença, pois cumpridos todos os requisitos. Subsidiariamente, protestou pela reforma a fim de que seja reconhecido o interesse processual no tocante ao amparo assistencial, tanto porque foi formalmente requerido, quanto pelo princípio da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, devendo, neste caso, retornar os autos à origem para que possa ser realizada a devida instrução quanto à apuração do requisito da miserabilidade e posteriormente julgado o mérito quanto à sua concessão (ev. 86).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Amparo assistencial - ausência de interesse processual

Não obstante, nas razões de apelação, o autor tenha requerido a concessão de benefício assistencial subsidiariamente, cabe a análise em preliminar, por se tratar de hipótese de ausência de interesse processual. Assim constou da sentença:

Não desconheço que a espécie de benefício originalmente pleiteada foi aquela prevista na LOAS, tendo o INSS processado o requerimento, contudo, como se fosse de auxílio-doença, mas, ainda que não tenha restado esclarecido o motivo pelo qual adotada tal conduta no âmbito administrativo, não tendo a parte autora se irresignado naquela oportunidade quanto a tal alteração, não há como, agora, suprimir-se a análise do órgão previdenciário acerca dos demais requisitos para concessão daquela prestação, notadamente a realização de análise da situação sócio-econômica do grupo familiar do postulante.

Na petição inicial, o autor referiu que, a despeito de ter solicitado a concessão de amparo assistencial, o processo administrativo tramitou como se fosse auxílio-doença. Ou seja, não houve a realização de estudo social para a necessária verificação das condições na qual estava vivendo à época.

Intimado o INSS nesta Corte a informar a totalidade dos requerimentos administrativos protocolizados pelo autor em sua vida, sobreveio o ofício retro (ev. 52 - OFI2). Nele consta que, em 2015 - data apontada pelo autor em sede de emenda à inicial (ev. 7) -, de fato, houve o processamento de pedido de auxílio-doença, que, todavia, foi indeferido por parecer contrário da perícia médica (ev. 52 - OFIC2).

Diante disso, mesmo que tivesse tramitado como benefício assistencial, por ausência de prova quanto ao impedimento a longo prazo, não seria realizado o estudo social. Além disso, tem razão o magistrado a quo ao referir que a irresignação deveria ter se dado naquele momento, ainda mais porque a prova das condições do núcleo social remonta ao ano de 2015, o que é agravado pelo fato de ter falecido em 2019.

Logo, a sentença deve ser mantida, no ponto.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Mérito da causa - incapacidade e reingresso no RGPS

O indeferimento do auxílio-doença se deu ao fundamento de que a incapacidade era preexistente ao reingresso no RGPS.

O autor alega, porém, que inaptidão somente se deu a partir de 2013, em momento posterior ao reingresso, o que autorizaria a concessão do benefício.

Da perícia judicial, extrai-se que o autor, de profissão eletricista, nascido em 17/12/1956 e falecido em 11/12/2019, sofria de doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada (CID/10 J44.9), com incapacidade temporária estabelecida desde o ano de 2011 (ev. 38, 51 e 62).

A despeito de no primeiro laudo ter constado com a DII seria no ano de 2017, o ponto foi retificado em duas oportunidades pela especialista em pneumologia. Confira-se a última manifestação, após intimação específica para elucidar a contradição (ev. 62):

Verifico que a Sra. Perita fixou, no laudo pericial anexado ao evento 38, a data de início da incapacidade laborativa da parte autora em 21-07-2017, posteriormente referindo, em resposta ao quesito complementar formulado pelo postulante, que "ratifico a DII 19/10/2011" (evento 51, LAUDO1, p. 02), aparentemente alterando a data anteriormente fixada. Sendo assim, entendo necessária a intimação da vistora judicial para que, no prazo de 10 (dez) dias, informe claramente se retificou a data da eclosão da incapacidade para o ano de 2011 ou se, ao contrário, pretendeu confirmar a data inicialmente fixada, equivocando-se, entretanto, quanto à data declinada no laudo complementar (evento 51).
A DII é 19/10/2011.
A DCB 21/07/2019.

Do extrato CNIS, depreende-se que o autor perdera a qualidade de segurado em virtude de deixar de verter as contribuições previdenciárias, como autônomo, a contar da competência abril/2012, somente voltando a contribuir em agosto/2013 (ev. 1 - CNIS10). Desse modo, a incapacidade é preexistente ao reingresso no RGPS, o que afasta a possibilidade de concessão do auxílio-doença, a teor do art. 59 da Lei n.º 8.213. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à data de início da inaptidão para o exercício de atividade laborativa em momento diverso do estabelecido pelo expert. 3. Não é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social. 4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5024023-48.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 22/12/2020)

Logo, deve-se negar provimento à apelação.

Honorários de advogado

O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).

Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.

A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.

Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003115912v24 e do código CRC 303af6f3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019732-74.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À REFILIAÇÃO NO RGPS. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. Para a concessão do amparo assistencial, além do impedimento a longo prazo, deficiência ou requisito etário, é preciso comprovar a situação de risco social do grupo familiar, o que não foi feito à época por não ter havido protocolização de requerimento administrativo diverso do auxílio-doença. Extinção sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. Não é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença quando está ausente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade ou, ainda, quando a doença é preexistente à refiliação no Regime Geral de Previdência Social.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003115913v4 e do código CRC 38edb318.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2022 A 12/04/2022

Apelação Cível Nº 5019732-74.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELANTE: MELISSA SCHORN DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELANTE: ANA LUCIA SCHORN CABREIRA (Pais)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:08:14.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2022 A 21/09/2022

Apelação Cível Nº 5019732-74.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELANTE: MELISSA SCHORN DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELANTE: ANA LUCIA SCHORN CABREIRA (Pais)

ADVOGADO: CRISTINA BAUMGARTEN CACERES (OAB RS037684)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:08:14.