PREVIDENCIÁRIO. AMPUTAÇÃO TRANSTIBIAL DO TERÇO MÉDIO DA PERNA DIREITA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E INCAPACIDADE COMPROVADAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Cuida-se de apelação (fls. 107-114) interposta pelo autor contra a sentença (fls. 102-105), prolatada em 07/10/2015, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Alega que é pessoa idosa, com mais de 68 anos, pesa mais de 120 quilos, não possui uma das pernas e sobrevive com um salário mínimo.

Refere que, conforme o laudo elaborado pelo INSS à fl. 35, o autor está incapaz e com necessidade de auxílio de terceiros para a vida diária. Contudo, a autarquia previdenciária indeferiu o benefício contrariando a própria perícia.

A parte ajuizou pedido de concessão de adicional de 25% sobre o valor de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que não consegue desempenhar sozinho tarefas básicas da vida tais como tomar banho, se locomover, preparar suas refeições etc.

Sustenta que requereu o adicional administrativamente em 10/02/2011, tendo sido indeferido pela autarquia ao argumento de que não se enquadra no disposto no art. 45 do Decreto 3.048/99.

Pede a reforma do decisum para que lhe seja reconhecido o direito ao referido acréscimo sobre o valor da aposentadoria por invalidez, a contar do pedido na via administrativa (10/02/2011), e a condenação da recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 20%.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

Prevê o artigo 45 da Lei 8.213/91, a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) aos segurados aposentados que necessitam de assistência permanente de terceiros.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 23 de janeiro de 2013, pelo Dr. Marcelo Konrad, CRM 30.295, perito de confiança do juízo (fls. 54-60 e complementação à fl. 70), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): amputação transtibial do terço médio da perna direita (S88.1);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total para qualquer tipo de atividade laborativa;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

e- início da incapacidade: relatou o autor ter sofrido amputação da tíbia direita no ano de 1985, devido a problemas de infecção grave com necrose muscular nessa região;

f- idade na data do laudo: 65 anos;

g- profissão: agricultor;

h- escolaridade: dado não informado.

Questionado se o autor está incapacitado para uma vida independente, o expert respondeu que sim, que o periciado tem dificuldade de deambulação e necessita auxílio de terceiros para atividades da vida diária (fl. 56). Na complementação (fl. 70), deixou consignado que a incapacidade diagnosticada se enquadra no Anexo I do Decreto 3.048/99 que define as situações que ensejam a concessão do adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez.

A par disso, em 27/03/2014, foi realizada audiência (termo à fl. 80) para oitiva da testemunha Josoé Silva da Luz, arrolada pelo autor (CD/DVD anexado à fl. 81v).

Josoé, auxiliar de oficina e vizinho do autor, informou que o Sr. Daniel recebe ajuda dos vizinhos para as tarefas habituais. São eles que carregam o autor de um lado para outro. Levam o autor para o postão e também ao mercado. Ajudam na hora do banho e, eventualmente, alguém vai a casa dele preparar comida. Fazem isso de espontânea vontade. Conforme a testemunha, o autor precisa de alguém para ajudá-lo. Entretanto, ele não tem como pagar esse tipo de serviço porque recebe apenas um salário mínimo a título de aposentadoria por invalidez. Ressaltou, inclusive, que o autor já caiu à hora do banho e ele não conseguiu se erguer sozinho.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício de qualquer atividade profissional, o que justifica a concessão de benefício por incapacidade ao autor.

Quanto ao acréscimo de 25% referente à necessidade de acompanhamento, assiste razão ao apelante porquanto o perito deixou registrado que há comprometimento no que tange à realização das atividades da vida diária, inclusive, referiu que se ele cair, será difícil ele se levantar sozinho. Ademais, vale destacar que o autor teve concedida sua aposentadoria por invalidez requerida em 27/03/1996. Com o passar dos anos, diante das circunstâncias fáticas e a condição física do autor (idoso - hoje com 70 anos - obeso e sem a perna direita), é natural que dependa da ajuda de terceiros para as atividades do cotidiano.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 1985, é devido o acréscimo de 25% desde o requerimento administrativo (DER em 10/02/2011).

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade e necessita do auxílio de outras pessoas para as atividades do dia a dia, deve ser reconhecido o direito ao acréscimo de 25% desde o requerimento administrativo (DER em 10/02/2011) impondo-se a retificação da sentença.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito do autor ao acréscimo de 25% sobre o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 10/02/2011.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2017, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 12/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 449, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.