APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012544-74.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
APELANTE | : | JOSE ANTONIO DE SOUZA KOECHE |
ADVOGADO | : | RAFAEL TORRES DOS SANTOS |
APELADO | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE - UFCSPA |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. PRESCRIÇÃO.
1. O prazo prescricional para a propositura de ação de repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias, é de cinco anos contados a partir do pagamento antecipado do tributo, devendo-se aplicar este prazo no caso de ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 118/05, ainda que estas ações digam respeito a pagamentos indevidos realizados anteriormente à vigência da nova lei.
2. A Constituição da República, na esteira das cartas políticas anteriores, veda a acumulação remunerada de cargos, salvo nas hipóteses expressamente previstas pela própria Constituição, sendo uma delas, a única que interessa a presente lide, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (art. 37, inciso XVI, alínea c).
3. Hipótese em que o apelante a acumulava três cargos públicos, à margem. Ausência de direito adquirido contra a Constituição.
4. Apelo negado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de julho de 2016.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8303098v11 e, se solicitado, do código CRC 363D66A0. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato que instou o autor a optar entre os cargos públicos que exercia de forma cumulada, ou, alternativamente, de devolução de todos os valores descontados do autor a título de contribuição previdenciária desde o início da atividade, além da condenação em danos materiais e morais.
Em suas razões de apelação, o autor alega, preliminarmente a inexistência de prescrição. Sustenta necessidade de reforma da sentença em razão da ilegalidade do procedimento adotado pela UFCSPA, que foi mandar optar sob pena de inquérito onde a má-fé é presumida, e justamente porque atentatório às garantias fundamentais à ampla de defesa e ao contraditório. Aduz que o ato de opção praticado formalmente pelo apelante é taxativo ao registrar que a opção ali exercida foi praticada de modo impositivo e condicionado não acarretando renúncia ou cessão de direitos de qualquer natureza. Argui a ilegalidade do ato e a violação dos princípios da legalidade, da coisa julgada, do direito adquirido, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Defende que não há prova de má-fé e a necessidade de receber indenização.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8303096v8 e, se solicitado, do código CRC F02DFCE8. | |
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VOTO
1. Da preliminar: prescrição
Relativamente ao pedido alternativo, o prazo prescricional para a propositura de ação de repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias, é de cinco anos contados a partir do pagamento antecipado do tributo, devendo-se aplicar este prazo no caso de ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei Complementar n.º 118/05, ainda que estas ações digam respeito a pagamentos indevidos realizados anteriormente à vigência da nova lei.
Transcrevo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 566.621/RS, sob o rito do art. 543-A do CPC:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (STF, RE 566621/RS, Pleno, Min. Ellen Gracie, j. 04/08/2001).
Portanto, tal como afirmado na inicial, não vais vigora o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que os prazos já em curso quando da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, em 09/06/2005, prosseguiriam sua contagem pelo que faltasse ou pelo prazo novo, o que ocorresse primeiro.
Desta forma, mantenho a sentença no ponto, declarando prescritas as pretensões de ressarcimento anteriores a 22/06/2005.
2. Do mérito
A Constituição Federal, quando dispõe sobre os cargos públicos veda, como regra geral, sua acumulação. Relativamente à hipótese dos autos, permite-a, contudo, nos seguintes termos:
'Art. 37.
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)'
Regulamentando o preceito constitucional, sobreveio a Lei nº 8.112, de 1990, cujo artigo 118 e §§ nada inovou.
Diante da clareza do dispositivo constitucional, é certo de que não há direito subjetivo contra a Constituição, no mais, adoto como razões de decidir a sentença prolatada pela Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena Ana Inés Algorta Latorre, que bem solucionou a lide, in verbis:
III. Do Vilipêndio à Coisa Julgada:
Sustenta o demandante que a legalidade de do acúmulo de cargos já foi confirmada pelo e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando da apreciação do reexame necessário 1998.04.01.020287-3, não podendo ter a administração revisto tal entendimento.
Entretanto, como bem observado pela bem lançada contestação da UFCSPA, neste mandado de segurança debatia-se contra ato administrativo que o instou a exercer a opção de cargos, cuja negativa importaria em sua exoneração, o que culminou com o deferimento da ordem, inclusive em sede liminar, para que fossem apuradas as acumulações por meio de processo administrativo em que lhes oportunizassem o contraditório e a ampla defesa (e. 82, PROCADM14).
Causa de pedir, portanto, totalmente diversa da presente.
IV. Inexistência de Inquérito Administrativo:
Aponta o demandante a violação aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo 23103.002559/2010-00, que culminou com o ofício que determinou a escolha entre os cargos.
Novamente não assiste razão ao autor.
Com efeito, foi desnecessário no presente caso a instauração de inquérito administrativo, isso porque o art. 133, caput, da Lei n.8.112/90 prevê, explicitamente, que a exigência de processo administrativo tão somente se dará na hipótese de omissão do servidor, verbis:
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Observe-se, então, que a exigência de procedimento administrativo, de cunho sumário, somente se dá por ocasião da omissão quanto à opção, na medida em que tem a Administração que dar curso a procedimento que extirpe tal anomalia, além de examinar a má fé do servidor, quando então será exonerado das funções então exercidas concomitantes, se confirmada esta hipótese.
V. Da Acumulação Indevida de Cargos:
É cediço que a Constituição Federal, na esteira das cartas políticas anteriores, veda a acumulação remunerada de cargos, salvo nas hipóteses expressamente previstas pela própria Constituição, sendo uma delas, a única que interessa a presente lide, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde (art. 37, inciso XVI, alínea c).
Como o autor teve o início de seu regime estatutário antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, calha ressaltar que a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional n.º 1/69 também previa, em seu artigo 99, inciso IV, que se permitia a acumulação de dois cargos privativos de médico.
Observa-se dos autos que o autor acumulava três cargos públicos, algo notadamente proibido, mormente para um servidor público com mais de quarenta anos no funcionalismo.
A fortiriori, não há que se falar em direito adquirido, frente à tão ilegal acumulação.
É nesta linha do entendimento o e. Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e AI 419.426-AgR. 2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que 'as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público'. Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos. 3. Esta Corte rejeita a chamada 'teoria do fato consumado'. Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: 'a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos'. 5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se tratar de manifesta contrariedade à Constituição. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 381204/RS, 2ª Turma, Min. Ellen Gracie, j. 11/10/2005, DJ 11/11/2005).
VI. Restituições das Contribuições Previdenciárias:
Por derradeiro, postulou o autor a devolução integral dos valores recolhidos a título de contribuições previdenciárias.
Pois bem.
É relevantíssimo observar a previsão constitucional referente ao caráter solidário das contribuições previdenciárias, ex vi do art. 40 da CF. Tendo em vista esta solidariedade, não se pode suscitar a restituição de valores pagos a título de contribuição previdenciária, mesmo que o servidor não venha a fruir aposentadoria decorrente do cargo.
Igualmente, com base nesse caráter solidário, é induvidoso, como bem ressaltado pela Fazenda Nacional, que tanto servidores públicos ativos, quanto inativos e pensionistas, devem contribuir para seu regime próprio de previdência, ou seja, são sujeitos passivos da obrigação principal tributária.
Ademais, assim sendo, é conclusão inarredável o fato de que o sistema previdenciário dos servidores públicos não pode ser definido, atualmente, como puramente contributivo, de tal forma que certa contribuição corresponda a benefício futuro individualizado em favor de quem contribuiu (contraprestação específica).
No mais, é conhecimento notório o fato de que, em havendo a ocorrência da hipótese de incidência, nasce a obrigação tributária devida. Nesse sentido, então, veja-se que o autor percebia, corretamente, seus vencimentos, vez que possuía cargo efetivo, por conseguinte é devido o recolhimento de contribuição previdenciário, a fim de manter seu Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Destarte, na hipótese ventilada nos autos, houve a ocorrência da hipótese de incidência, e, portanto, a existência de obrigação compulsória de levar dinheiro aos cofres públicos, é dizer, recolher a devida contribuição previdenciária.
Assim, não procede o pedido.
VII. Litigância de Má-Fé:
Acusam-se as partes de litigância de má-fé, apontando descumprimento no cumprimento da juntada integral aos autos dos documentos solicitados por este Juízo.
Entretanto, as partes foram, na medida do possível, frente ao grande volume de documentos para digitalizar, bastante diligentes com as determinações deste Juízo, não tendo, ademais, a UFCSPA obrigação de apresentar documentos emanados de outros órgãos federais ou de cadastros oriundos da rede mundial de computadores, por estar fora de as alçada.
Não vislumbro, portanto, qualquer hipótese elencada nos incisos do art. 17 do CPC.
ANTE O EXPOSTO, julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação, resolvendo o mérito na forma do art. 269, inciso I do Código de Processo Civil.
Não vislumbro razões para conclusão diversa, motivo pelo qual mantenho a decisão supra referida.
Uma vez referendada a sentença que manteve o ato administrativo atacado, não há falar em indenização, nem moral, nem material.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012544-74.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50125447420104047100
RELATOR | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | JOSE ANTONIO DE SOUZA KOECHE |
ADVOGADO | : | RAFAEL TORRES DOS SANTOS |
APELADO | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE - UFCSPA |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 582, disponibilizada no DE de 13/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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