PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. PERITO ESPECIALISTA- DESNECESSIDADE. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE...

8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício a contar do cancelamento administrativo, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas, estando isenta de custas, mas obrigada ao ressarcimento dos honorários periciais e despesas processuais.

A autarquia interpôs apelação em que postula pelo conhecimento e provimento do agravo retido que interpusera contra decisão que indeferiu o pedido de nova perícia médica. No mérito, aduz que a incapacidade laboral da autora não foi comprovada e postula pela aplicação de juros e correção monetária na forma da Lei 11.960/2009 e pela isenção total de custas e despesas processuais.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Preenchido tal requisito pela parte apelante, conheço do recurso de fls. 75/79.

A parte autora interpôs agravo retido em face da decisão das fls. 73, que indeferiu o pedido de realização de nova perícia por especialista em ortopedia. A insurgência do INSS diz respeito à especialização da experta nomeada pelo juízo - pediatria - a qual, segundo argumenta, não a qualifica para emitir laudo técnico acerca de patologia ortopédica.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que cabia à autarquia, se assim entendesse, impugnar a nomeação do perito na primeira oportunidade que lhe coube falar aos autos. Outrossim, verifica-se que tanto a nomeação do perito quanto a determinação para apresentação de quesitos ocorreram no despacho inicial (fls. 30/30v), em que determinada a citação da autarquia, não havendo de se falar em desconhecimento sobre seus termos, especialmente porque regularmente apresentada a contestação, no prazo legal.

In casu, houve impugnação à perícia somente após a juntada do laudo, o que é descabido, sob pena de postulação de realização de novo exame apenas em face de conclusões desfavoráveis do especialista designado. Logo, o direito de arguir a inaptidão técnica do perito precluiu, nos termos do art. 138, § 1º, do CPC.

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte:

De mais a mais, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso. Logo, somente em situações em que o quadro clínico exige uma análise mais aprofundada, como nos casos de doenças psiquiátricas, tem-se reconhecido a necessidade da realização da prova técnica específica.

Outrossim, observo a qualidade do laudo pericial, no sentido de que é claro e conclusivo, tendo sido adotas as técnicas necessárias para aferição da capacidade laboral. Ademais, não foram apontadas quaisquer falhas ou irregularidades capazes de determinar a realização de novo exame.

Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Assim, embora o profissional que conduziu o exame pericial não seja especializado em ortopedia, trata-se de profissional médico, portanto com formação adequada à apreciação do caso.

Registro, por fim, que não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Não obstante, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto.

Por tais razões, nego provimento ao agravo retido.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Ademais, a própria Autarquia Previdenciária deferiu o benefício de auxílio-doença no período de 08/06/2011 a 15/08/2011 pela patologia com CID M16.1 (outras coxartroses primárias).

 

Quanto ao argumento da parte autora de que não possui capacidade laborativa, verifica-se que a perícia judicial conduzida pela médica Karla Zatti Haas, especialista em pediatria, revelou que a patologia geradora da incapacidade que levou o INSS a conceder administrativamente o benefício não cessou até a data do laudo. Tal assertiva já havia sido reconhecida pelo magistrado a quo em seu bem lançado cotejo do lastro probatório (fls. 91/92):

Diante desse cenário, comprovada a incapacidade, a qualidade de segurado e o preenchimento do requisito carência, o autor faz jus ao restabelecimento de seu auxílio-doença conforme requerido na inicial.

Entretanto, verifica-se que o decisum prolatado não especifica exatamente qual é o marco inicial do benefício, devendo a remessa oficial ser parcialmente provida para suprir a omissão da sentença, no sentido de fixar o restabelecimento do auxílio-doença em 15/08/2011, data da cessação administrativa (fl. 21).

 

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, em que pese os consectários mencionados na sentença estejam de acordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, algumas considerações devem ser assentadas.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Diante disso, vai o apelo do INSS parcialmente provido para adequar os consectários ao mais recente entendimento do STF acerca de juros e correção monetária. 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência. Os honorários periciais, por sua vez, são devidos pela parte vencida.

O dispositivo fica parcialmente reformado em reexame necessário para expressar a limitação dos honorários até a data de prolação da sentença de procedência.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

Mantida a sentença no ponto.

 

O agravo retido do INSS foi conhecido e improvido.

A apelação do INSS e a remessa oficial foram parcialmente providas para:

- suprir a omissão da sentença, expressando que o restabelecimento do auxílio-doença deve ser a partir de 15/08/2011, data da cessação administrativa (fl. 21);

- adequar os consectários ao mais recente entendimento do STF acerca de juros e correção monetária nos termos da fundamentação; e

- para estabelecer que os honorários advocatícios incidam em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 319, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.