PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

1. Comprovada a incapacidade laboral parcial e temporária da segurada e consideradas as condições pessoais da parte autora (natureza do trabalho, idade, baixa escolaridade), é de ser concedido auxílio-doença desde a data do início da incapacidade apontado em perícia judicial. Determinada a implantação imediata do benefício.

2. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequação , de ofício, dos critérios para a apuração da correção monetária e juros.

3. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

4. Determinada a implantação do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, adequados, de ofício, os critérios de aferição da correção monetária e juros, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por EDITE DOS SANTOS PINTO, nascida em 27/08/1973, contra o INSS, visando à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

 

Alega em síntese, que goza do benefício de auxílio-doença, recebido através de demanda judicial (processo sob nº 104/1.11.0001266-9). Alegou ser pessoa simples e com pouca instrução, sem chance, portanto, de voltar ao mercado de trabalho, pois não encontraria nenhum tipo de trabalho que não demandasse esforço físico. Relatou que sua incapacidade laborativa é definitiva.

 

Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 25/05/2017, que julgou improcedente o pedido diante da ausência de comprovação da incapacidade laborativa. Entendeu o julgador que a segurada estaria capaz para exercer atividades que lhe garantam o sustento. A autora foi condenada ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, considerando o local da prestação do serviço (domicílio diverso do advogado), o esmerado zelo do profissional na causa, a natureza, a importância e o porte médio de complexidade das questões versadas, com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC. Diante da AJG deferida, resta suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50 (evento 44).

 

Em suas razões de recurso, a autora alega que as conclusões da perícia médica foram no sentido de que a recorrente possui incapacidade definitiva para toda e qualquer atividade laborativa. Refere, assim, que não há fundamento para a não concessão do benefício previdenciário. Em razão disso, pugna pela reforma da sentença para que seja determinada a concessão de aposentadoria por invalidez.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório. 

DO REEXAME NECESSÁRIO

 

Não há reexame necessário no presente caso.

 

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

 

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

DO CASO CONCRETO

 

Na hipótese em julgamento, foi realizada perícia em novembro de 2016 (evento 03 - LAUDOPERI11), cujo laudo apreciou as condições da segurada, da seguinte forma:

 

Diante desse contexto fático, o julgador monocrático considerou que não restava comprovada a incapacidade da segurada, uma vez que persiste a possibilidade de realizar atividades que não demandem esforços físicos ou movimentos repetitivos com a mão esquerda

 

Pois bem. Tem-se interpretação diversa daquela dada ao laudo pelo magistrado sentenciante.

 

As conclusões do laudo devem ser analisadas de uma forma contextualizada, voltadas às demais provas dos autos e às condições pessoais da segurada, pessoa que estudou até a quinta série do ensino fundamental e que sempre trabalhou como doméstica, o que dificulta, ainda que temporariamente, o exercício de profissão que não exija esforços físicos.

 

Da leitura do laudo pericial reconhece-se, ao contrário do julgador de primeiro grau, que as considerações do perito são categóricas quanto à incapacidade da autora, tendo sido apontado, como possibilidade de tratamento, o cirúrgico, o qual poderia ou não modificar o quadro atualmente apresentado pela parte autora.

 

Contrariamente ao que reconhece o magistrado, no caso específico da autora, a realização de atividades que demandem esforços resta, sem dúvida, inviabilizada.

 

Em tendo sido demonstrado, pelo acervo probatório, que a demandante é portadora de enfermidade que a incapacita parcial e temporariamente para o seu trabalho habitual, ainda que a indicação de tratamento seja a cirúrgica, é de se concluir pela reforma da sentença para determinar a concessão de auxílio-doença a partir da DII certificada pela perícia - novembro de 2015- até a reabilitação

 

Termo Final do Benefício

 

Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

 

Como a sentença foi prolatada sob a vigência da MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima.

 

Na esteira das conclusões do perito judicial, entende-se que se está diante de hipótese em que não se faz possível a imposição de data para a cessação do benefício, haja vista a peculiaridades da moléstia apontada pelo expert, o qual, inclusive, indicou tratamento cirúrgico, aliado ao quadro clínico da segurada.

 

Assim, vale frisar uma vez mais, que o benefício deve ser concedido até a reabilitação da segurada.

 

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

 

Correção monetária

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

Aplicação, de ofício, do entendimento acima mencionado.

 

Juros de mora

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Honorários

Com a reforma da sentença, há que ser fixada a verba honorária em favor da autora.

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação/restabelecimento imediato.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

CONCLUSÃO

 

Sentença reformada, em parte, para que seja determinada a concessão de auxílio-doença à autora a partir da DII apurada na perícia. Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. Adequados, de ofício, os critérios para a apuração da correção monetária e dos juros. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinando-se a implantação imediata do benefício e adequando-se, de ofício, os critérios para a aferição da correção monetária e dos juros.

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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 453, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO-SE A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO E ADEQUANDO-SE, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS.