PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESPESAS PROCESSUAIS. TRF4. 5...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004603-91.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VANDERLEIA RETZLAFF REDIESS

RELATÓRIO

VANDERLEIA REDIESS ajuizou a presente ação previdenciária contra o INSS visando a obter o restabelecimento de benefício por incapacidade, cancelado em 15/09/2015.

Aduziu, a requerente que a neoplasia de mama que a acometeu, impede que realize seus o trabalho como agricultora lhe exige esforço físico, o que lhe causa incapacidade total e permanente.

Sobreveio sentença, datada de 13/07/2018, que julgou procedentes o pedidos para determinar que o INSS implante, em favor da autora, a aposentadoria por invalidez, retroativamente à data da cessação do benefício de auxílio-doença (NB 605.963.594-0), com as parcelas vencidas a serem corrigidas monetariamente, pelo INPC, a contar do vencimento. Determinou-se que os juros moratórios, a contar da citação, sigam os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1-F da Lei n. 9.494/97, a partir da citação. A verba honorária em favor do autor foi arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. O INSS foi condenado ao pagamento da taxa única de serviços judiciais.

Sem remessa oficial.

O INSS recorre alegando que o laudo pericial afasta a incapacidade definitiva da demandante, o que impede a concessão do beneficio de aposentadoria por invalidez. Quanto ao índice de correção monetária, requer seja aplicado o que estabelece o art. l°-F da Lei n° 9.494/97, na redação dada pela Lei n° 11.960/2009, até que se tenha conhecimento a respeito da decisão a ser proferida pelo STF no julgamento do RE 870947.

Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).

Havendo perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade do período previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, isto é, com seis contribuições mensais (redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.457, com vigência a partir de 27/06/2017).

Antes disso, a questão era disciplinada no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estabelecendo que seria necessário recolher, a partir da nova filiação, o equivalente a 1/3 (um terço) do número de contribuições exigido para o cumprimento da carência definida para o benefício, ou seja, quatro contribuições.

CASO CONCRETO

A perícia realizada por profissional de oncologia, em 10/07/2017 (evento 03 - LAUDORPERIC13), trouxe os seguintes elementos acerca do quadro clínico da segurada:

Idade na perícia: 42 anos (DN 01/01/1975, atualmente 45 anos)

Profissão: agricultora

Escolaridade: 5 série do ensino fundamental

História Clínica:

Agricultora de lavoura de fumo desde a infância; atualmente, após o diagnóstico da neoplasia desenvolve atividades do lar (higienização da casa, preparo da alimentação, mas não lava roupas nem carrega peso).

Queixa e Duração: neoplasia de mama.

O perito afirmou que "não é possível concluir, objetivamente, que a parte autora tenha se mantido incapaz ininterruptamente, desde seu surgimento até a data do exame pericial; não é possível afirmar com exatidão quando houve o retorno da capacidade laborativa" (Quesito 08).

Pois bem.

Como é sabido, incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.

No caso em apreço, o perito aponta expressamente, que houve incapacidade temporária pretérita, mas indica que não deve a segurada efetuar atividades com os membros superiores para evitar possível linfedema, o que levaria à conclusão de que cabe a benefício por incapacidade.

Examinando a prova colhida, a sentença foi prolatada nos seguintes termos:

[...] Analisando os fatos narrados na exordial, os documentos que a acompanham e o laudo pericial (fls. 69/75), tenho que assiste razão à parte autora. Vejamos as respostas às quesitações:

'Quesito 05: Qual a patologia justifica a solicitação do benefício previdenciário? Com base em elementos objetivos em qual data surgiu a doença?

R: A parte autora é portadora de Neoplasia de Mama (...] (fl. 73).

Quesito 06: A parte autora está incapacitada para as atividades habituais anteriormente exercidas? Com base em elementos objetivos, a partir de qual data esta enfermidade se tornou incapacitante impedindo o efetivo exercício da sua ocupação habitual?

R: De acordo com a avaliação clínica, atualmente, a parte autora não possui incapacidade laborativa, entretanto devido o esvaziamento axilar realizado como parte do tratamento cirúrgico a atividade de esforço físico intenso pode levar ao aparecimento de edema e dor em membro superior direito;sendo assim, atividades agrícolas não são recomendadas habitualmente. Durante o período de tratamentos mais intensos, tais como cirurgia, radioterapia e quimioterapia houve a necessidade de repouso em virtude do próprio ato cirúrgico e posteriormente aos efeitos colaterais relacionados aos tratamentos; a data do início do impedimento laborativo é 17/04/2014 (fl. 73). [...]

Quesito 9: A incapacidade laborativa, no seu entender, é permanente ou temporária? Caso a indicação seja de incapacidade permanente, a mesma é uniprofissional, multifuncional ou omniprofissional?

A incapacidade laboral apresentada pela autora durante o periodo de tratamento oncológico foi temporária (fl. 74).

Quesito 11: No caso da incapacidade ser considerada temporária, qual o prazo estimado para recuperação da capacidade laborativa?

R: A parte autora está apta a desenvolver atividades laborais que não necessitem de esforço fisico intenso do membro superiordireito (fl. 74). [...]

Conclusão: deverá não realizar atividades de esforço física e muscular intenso em membro superior direito devido ao risco de desenvolvimento de linfedema (edema linfático) (fl. 75).'

Como é consabido, as atividades desempenhadas na agricultura são de natureza eminentemente pesada, que exigem esforço considerável do trabalhador, mormente quando exercidas em pequenas propriedades de terra, de regra, desprovidas de maquinário especializado. Nesse sentido, embora a perícia judicial tenha concluído que a autora não está incapacitada para todas as atividades laborativas (incapacidade omniprofissional) constatou que a parte autora, não deverá realizar atividades de esforço físico e muscular intenso em membro superior direito devido ao risco de desenvolvimento de linfedema (edema linfática).

Tal situação inviabiliza suas atividades laborativas como agricultora em regime de economia familiar que, por natureza, demanda desgaste físico diário e, também, ponderando acerca de suas condições pessoais [de baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), entendo inviável asua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe deferido o beneficio de aposentadoria por invalidez.

Anoto que eventual cura no tratamento oncológico não afasta a conclusão aqui exarada, já que a autora não seguirá labutando no âmbito campesino face ao esvaziamento axilar já relatado, o que se verificou por ocasião do tratamento.

Ademais, o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico-pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC, o juiz apreciará a provapericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo,levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razao dos demais elementos probatórios coligido aos autos. [...]

No caso em apreço, o perito aponta expressamente, que houve incapacidade temporária pretérita, mas indica que não deve a segurada efetuar atividades com os membros superiores para evitar possível linfedema, o que levaria à conclusão de que cabe a benefício por incapacidade.

Nessa linha de entendimento, tenho que mostra-se correta a sentenca, pois diante das condições pessoais da segurada, tais como a idade e o tipo de atividade que realiza, a qual demanda, inegavelmente plena mobilidade física, torna-se muito pouco provável que a demandante possa executar as tarefas que sua atividade exige, tampouco possa ser reabilitada para o exercício de outro tipo de labor.

Assim, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício anterior, nos termos acima expostos.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Mantida a sentença no ponto.

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Mantida a sentença no ponto.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

Na hipótese, não houve condenação ao pagamento de taxa de serviços judiciais (incluída nas custas), mas apenas de despesas processuais.

Mantida a sentença no ponto.

Honorários de sucumbência - fixação

Mantidos os honorários advocatícios na forma da sentença.

Termo final dos honorários de sucumbência

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Nada a ser reparado na sentença no ponto.

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%.

TUTELA ESPECÍFICA

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

CONCLUSÃO

Mantida a concessão de aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício anterior, corrigida monetariamente, desde o vencimento, pelo INPC e com juros, desde a citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009. Preservada a condenação ao pagamento de despesas processuais. Majorada a verba honorária fixada na sentença. Tutela específica deferida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001529895v18 e do código CRC dc6c6ea2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004603-91.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VANDERLEIA RETZLAFF REDIESS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESPESAS PROCESSUAIS.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. Hipótese em que se reconhece a necessidade de se conceder a aposentadoria por invalidez a partir da cessação do auxílio-doença, pois demonstrada a incapacidade total e definitiva do segurado para qualquer atividade laborativa.

3. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e pelo IPCA-E, para os benefícios assistenciais.

4. Despesas processuais de acordo com a Lei Estadual do Rio Grande do Sul.

5. Tutela específica concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001529896v3 e do código CRC 2a648f36.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2020

Apelação Cível Nº 5004603-91.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VANDERLEIA RETZLAFF REDIESS

ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)

ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:25.