| D.E. Publicado em 06/03/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006254-88.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | GUSTAVO LAUER |
ADVOGADO | : | Daiana Melchior |
: | Cátia Carina Potrich | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Comprovada a incapacidade laboral parcial e temporária da segurada e consideradas as condições pessoais da parte autora (natureza do trabalho, idade, baixa escolaridade), é de ser concedido auxílio-doença desde a data do início da incapacidade apontado em perícia judicial, no caso, coincidente com a data da DER.
2. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequação, de ofício, dos critérios de cálculo da correção monetária e juros.
3. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora, determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9287701v3 e, se solicitado, do código CRC 5679502F. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006254-88.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | GUSTAVO LAUER |
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RELATÓRIO
GUSTAVO LAUER, nascido em 12/06/1959, ajuizou ação previdenciária contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL visando à concessão de benefício por incapacidade.
Narra a inicial que o autor está incapacitado para o exercício de suas atividades laborais em razão de patologia infecciosa no olho. Refere que faz jus à concessão do benefício previdenciário por parte do réu, sendo ilegítima a negativa com base em perícia unilateral. Postulou, assim, a concessão do auxílio-doença, inclusive em sede de antecipação de tutela, com a confirmação da decisão ao final.
Em decisão datada de 04/12/2013 (fl. 19) foi deferida a Assistência Judiciária Gratuita ao autor e postergada a análise do pedido de antecipação de tutela.
Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 17/10/2014 (fls. 76/77), que, nos termos dos artigos 269, I, do CPC, julgou improcedente o pedido por não reconhecer a incapacidade laborativa do demandante. O autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios devidos ao patrono do réu, verba fixada em R$ 700,00, considerando a simplicidade da causa (art. 20, § 4º, do CPC/73). Tal cobrança restou suspensa em face de o autor ter litigado ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.
Em suas razões de recurso (fls. 79/86), o demandante alega que o laudo pericial certifica a sua incapacidade. Refere que a moléstia que o acomete - deficiência visual - impossibilita o retorno às suas atividades laborais na agricultura. Pugna pela concessão da aposentadoria por invalidez.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
CASO CONCRETO
Na hipótese em tela, foi realizada perícia oftalmológica, em 20/01/2014 (fls. 65/67), a qual certificou que o autor, agricultor de 58 anos, "não está totalmente incapaz" (quesito 7), mas há "incapacidade parcial que se estende às atividades habitualmente exercidas e a outras correlatas" (quesito 14), haja vista a existência de decorrência de úlcera infecciosa (CID H16.0) e cegueira em um olho (CID H 54.4). Eis as considerações do perito:
[...] 9. Caso entenda existente incapacidade parcial para o trabalho, exponha o Sr perito o que entende por incapacidade parcial e demonstre os motivos por quais compreende estar a autora acometida de incapacidade parcial. Neste caso, quais as atividades restam comprometidas?
Entendemos por incapacidade parcial aquela que o autor pode desenvolver suas atividades, mas deve ter alguns cuidados em certas situações, como exposição excessiva a vento, sol e poeira. Para isso, o autor deve tomar alguns cuidados, tais como, de higiene palpebral (cílios) contínua, lubrificação ocular, uso de lentes protetoras, avaliação oftalmológica periódica. O autor apresentou uma infecção ocular provavelmente secundária à alteração em bordo palpebral, que normalmente é crônica, muito desconfortável, mas não incapacitante. Neste caso, como o autor apresenta cegueira em um olho (sequela de quadro infeccioso), está impossibilitado de realizar atividades que exijam uma visão binocular para desempenhá-las. [...]
15. Diga o Sr Perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito 7 ou 8, qual é a data do início da incapacidade laborativa?
Não temos como precisar data de início da doença, provavelmente de curso crônico. A data do início da incapacidade pode ser remetida ao mês de outubro de 2013, quando foi realizado o diagnóstico e afastado o autor de suas atividades laborativas.
16. Diga o Sr. Perito se a incapacidade laborativa, no seu entender, é permanente ou temporária?
Temporária para o diagnóstico atual e para o quadro oftalmológico em questão.
17. Diga o Sr. Perito, no caso de incapacidade ser considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa?
Até completar o tratamento que está sendo realizado.
18. No caso de se opinar pela incapacidade, se a mesma é uniprofissional, multiprofissional ou omniprofissional.
Multiprofissional
19. Diga o Sr Perito se o autor é passível de reabilitação (se acredita existir capacidade laborativa residual para o cumprimento de programa de reabilitação profissional)?
Acredito que não [...]
Pois bem. Como se pode observar, o laudo pericial denota a efetiva incapacidade parcial e temporária e multiprofissional do autor. Embora possa conter algumas imprecisões em sua escrita, as conclusões do perito direcionam-se ao reconhecimento da incapacitação alegada na inicial.
Tal conclusão deve ser levada em conta na formação do convencimento, porque a incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento. O laudo tomou por base os exames complementares, além do exame clínico. A prova técnica, na hipótese, é apta à formação de um juízo suficiente sobre a inexistência de incapacidade.
Comprovada a incapacidade e não havendo controvérsia acerca da condição de segurada especial da parte autora (fls. 40 e 50), há que ser reformada a sentença para a concessão do benefício de auxílio-doença.
O termo inicial deve ser a DER - 10/10/2013, porquanto essa data restou ratificada pelo expert como DII.
Com a reforma da sentença, passa-se ao exame dos consectários.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
O termo final do cômputo dos honorários advocatícios neste caso será a data de julgamento deste recurso.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).
Implantação do benefício
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Sentença reformada, em parte, para conceder o auxílio-doença desde a DER. Adequados os consectários legais, conforme RE 870.947 (julgado em 20/09/2017) e determinada a imediata implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora, determinando-se a imediata implantação do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006254-88.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00028836620138210089
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | GUSTAVO LAUER |
ADVOGADO | : | Daiana Melchior |
: | Cátia Carina Potrich | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1939, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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