PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORAL NOCIVA PARA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. ART. 57, § 8º, ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016036-18.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIR ATANASIO (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS que julgou procedente a pretensão deduzida nestes autos por Roberto Carlos Maciel, para o fim de condenar a parte ré a (i) averbar, como tempo de serviço especial, os períodos de 24-07-1990 a 18-01-1991, 24-10-2000 a 28-02-2001, 01-03-2001 a 12-02-2003, 01-06-2006 a 31-08-2009 e 15-07-2014 a 31-01-2017 e (ii) implantar o benefício de aposentadoria especial em favor do litigante, à ordem de 100% do salário de benefício (sem fator previdenciário), desde a DER reafirmada para 31-01-2017. A decisão de primeira instância, ainda, que a autarquia abstivesse-se de aplicar o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, bem como estabeleceu o IPCA-E como índice de atualização monetária das parcelas vencidas.

Em suas razões recursais, o INSS sustenta a necessidade de o segurado afastar-se da atividade profissional nociva à saúde para o deferimento da aposentadoria especial e também a impossibilidade de reafirmação da DER. Subsidiariamente, pede que a atualização monetária das dívida se dê na forma do previsto na Lei n. 11.960/2009.

Sem contrarrazões do apelado, apesar de regularmente intimado para tanto.

Subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Desnecessidade de afastamento do trabalho

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, efetuando o pagamento das parcelas vencidas desde quando devidas.

De resto, muito embora a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece exercendo atividades nocivas à saúde tenha tido a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 788.092, posteriormente substituído pelo RE n. 791.961 (Tema 709), é de se manter a posição externada na decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo, pelo Pretório Excelso, sobre a tese objeto da repercussão geral acima referida, até porque inexiste, por parte do respectivo relator, Ministro Dias Toffoli, determinação expressa de sobrestamento de eventuais processos em trâmite no território nacional que versem sobre a matéria em pauta.

Ressalta-se, inclusive, que o STF, em sessão plenária de 07-06-2017, nos autos do RE n. 966.177, solveu, por maioria, questão de ordem no sentido de que a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.

No ponto, logo, também não prospera a pretensão recursal do INSS no ponto.

Reafirmação da DER

Não obstante a alegação do INSS, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente apto a ensejar a reafirmação da DER, nos termos do artigo 493 do CPC de 2015:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Veja-se que o mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

A regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Tem-se entendido que a dispensa de "nova habilitação", ou seja, novo requerimento, contida nas instruções normativas do INSS acima referidas, destina-se à hipótese em que ainda não houve indeferimento administrativo do benefício, ou seja, quando o pedido ainda está em análise.

Nas hipóteses em que os requisitos são cumpridos posteriormente à conclusão do processo administrativo, esta Corte vem entendendo ser viável a concessão do benefício a contar do ajuizamento da demanda, haja vista que, nessa oportunidade, a parte autora veiculou novamente a pretensão de concessão da aposentadoria.

Nesse sentido o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Se o reconhecimento do direito do segurado à implantação do benefício se dá em sede judicial, após o encerramento do processo administrativo e com o cômputo do tempo de contribuição prestado antes do ajuizamento da ação, a situação fática não se amolda àquela concretizada no julgamento realizado pela Terceira Seção desta Corte, nos autos nº 5007975-25.2013.4.04.7003, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC (Incidente de Assunção de Competência), razão pela qual o termo inicial dos efeitos financeiros da reafirmação da DER teve ter como marcial inicial a data da propositura da demanda, quando se constituiu o direito do requerente à concessão do benefício, e não a data do preenchimento de todas as condições para o seu deferimento. (AC n. 5002638-59.2017.4.04.7215, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 08-06-2018)

Com efeito, a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte orienta-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER, computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data, tendo em vista que, ao requerer judicialmente a aposentadoria, a parte autora está renovando o pedido veiculado na via administrativa (EI n. 5007742-38.2012.4.04.7108, julgado em 04-08-2016).

Dentro desse contexto, não vislumbro óbice à reafirmação da DER para 31-01-2017, a fim de possibilitar a concessão do benefício mais vantajoso, não incidindo a suspensão processual determinada no bojo do Tema STF n. 995, porquanto reafirmada a DER para momento anterior ao ajuizamento da presente ação, ocorrido em 12-12-2017.

Correção monetária e juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC/2015, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de trânsito em julgado a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como a exarada pelo STJ que fixara o INPC para os benefícios previdenciários (REsp 1.492.221, Tema 905). Ambos os julgados, inclusive, suspensos por força de deliberação dos respectivos relatores nos embargos de declaração opostos.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 08-10-2014).

Na mesma linha é a orientação das turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), como demonstram, exemplificativamente, os arestos dos processos 5005406-14.2014.404.7101 (3ª Turma, julgado em 01-06-2016) e 5052050-61.2013.404.7000 (4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º da nova Lei Adjetiva Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido definitivamente dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF e STJ a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do novo CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18-03-2016. Logo, frente à sucumbência do INSS, irretocável a decisão de primeira instância ao fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte.

Aplica-se, ademais, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, em razão da sucumbência recursal da parte ré, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício de aposentadoria da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei n. 11.960/2009, restando, no tópico, prejudicado o apelo do INSS; negar provimento ao recurso da parte ré quanto aos demais pontos, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício concedido à parte autora.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001382717v5 e do código CRC 2ed08209.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016036-18.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIR ATANASIO (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. apelação cível. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORAL NOCIVA PARA a implantação DO BENEFÍCIO. ART. 57, § 8º, DA LBPS. INCONSTITUCIONALIDADE. reafirmação da DER para momento anterior ao ajuizamento da ação. possibilidade. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. DEFINIÇÃO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO PARA A FASE DA EXECUÇÃO.

1. A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, razão pela qual não se há de falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

2. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte orienta-se no sentido da possibilidade de reafirmação da DER, computando-se o tempo de contribuição entre a data do requerimento e a data do ajuizamento na ação, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data, tendo em vista que, ao requerer judicialmente a aposentadoria, a parte autora está renovando o pedido veiculado na via administrativa (EI n. 5007742-38.2012.4.04.7108, julgado em 04-08-2016).

3. O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de trânsito em julgado a decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE n. 870.947, Tema 810), bem como a exarada pelo STJ que fixara o INPC para os benefícios previdenciários (REsp n. 1.492.221, Tema 905). Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º da nova Lei Adjetiva Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei n. 11.960/2009, restando, no tópico, prejudicado o apelo do INSS; negar provimento ao recurso da parte ré quanto aos demais pontos, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício concedido à parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 16 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001382718v3 e do código CRC 493928d5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/10/2019

Apelação Cível Nº 5016036-18.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CLAUDIR ATANASIO (AUTOR)

ADVOGADO: MISMA REINERT DA ROCHA (OAB SC038689)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:56.