APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065070-07.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NATALICIO NOE BORGES |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade previstos nos artigos 42 e 59 da LBPS são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. É devida aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial é concludente no sentido de que a parte autora se encontra incapacitada definitivamente para o exercício das atividades laborativas. Hipótese em que o quadro clínico certificado pelo perito, aliado às condições pessoais da parte autora (natureza do trabalho, baixa instrução, qualificação e idade), conduzem a uma conclusão pela inviabilidade da reabilitação da mesma.
3. Restabelecido o auxílio-doença desde a DER. Conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia.
4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Adequados, de ofício, os critérios de apuração da correção monetária e juros.
5. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação da autora e negar provimento ao apelo do INSS, adequado, de ofício, o modo de cálculo dos consectários, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065070-07.2017.4.04.9999/RS
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RELATÓRIO
NATALÍCIO NOE BORGES, nascido em 25/12/1959, ajuizou ação previdenciária, com pedido de antecipação de tutela em face do INSS, visando à obtenção de benefício por incapacidade. Narrou ser portador de doenças ortopédicas que a incapacitam para o trabalho.
Sobreveio sentença, datada de 16/05/2016, que julgou procedente o pedido formulado para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença ao autor, desde a DER (14/07/2015), devendo as parcelas vencidas serem atualizadas monetariamente. O INSS foi condenado ao pagamento de custas processuais, pela metade, e dos honorários advocatícios de 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Foi autorizada a compensação das parcelas devidas ao autor com parcelas de seguro-desemprego eventualmente pagas, e mantida a tutela antecipada deferida.
O autor apelas alegando que, dadas as suas condições de saúde (ruptura do manquito rotador do ombro direito) e pessoais (eletricista, com 57 anos e o ensino fundamental incompleto), a hipótese dos autos autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez.
O INSS recorre contra a concessão do benefício. Caso mantida a sentença, requer que o termo inicial do mesmo seja a data da juntada do laudo pericial. Defende, ainda, a necessidade de fixação de um termo final para tal concessão. Por fim, requer seja cassada a sua condenação ao pagamento da taxa de serviços judiciais.
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DA REMESSA NECESSÁRIA
Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).
No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.
A sentença não deliberou a respeito da remessa oficial, mas, na hipótese, ela não incide nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
DO CASO CONCRETO
A perícia, datada de 17/11/2015, analisou as condições da parte autora nos seguintes termos:
[...] Identificação
NOME: Natalício Noé Borges
IDADE: 56 anos
PROFISSÃO: eletricista
ESTADO CIVIL: casado, mora com a esposa.
QUEIXA PRINCIPAL: Dor no ombro esquerdo
DIAGNÓSTICO (CID): Ruptura do Manguito Rotador do Ombro Esquerdo (M75.1)
QUESITOS [...]
1.4 Havendo incapacidade para o trabalho, é ela temporária ou permanente? Se temporária a que tratamentos a autora deverá se submeter e quais as chances de êxito? Nessa hipótese qual o prazo estimado para a autora readquirir a capacidade de trabalho?
Temporária. Deverá se submeter à cirurgia. Prazo de dois meses de recuperação após a cirurgia.
1.5. Havendo incapacidade permanente da autora, ela impossibilita o exercício de qualquer atividade Remunerada (incapacidade local)? Justificar em caso negativo (incapacidade permanente parcial). Que tipo de trabalho pode a autora exercer? Justificar.
Não é permanente.
1.6. Qual a data provável (mesmo que aproximada) do início da doença apresentada hoje pela autora? Justificar informando os documentos que embasaram a resposta.
Aproximadamente 01 ano
1.7. Diga se há perspectivas de melhoras a Autora e se no futuro este poderá voltar a exercer atividades Laborais
Sim.
1.8. Diga para quais atividades laborais a Autora se encontra incapacitada
Para atividades que exigem esforços com o membro superior esquerdo acima dos ombros. [...]
6. Caso existente, a incapacidade Laborativa do (a) periciando (a) Pode ser caracterizada. Em relação à sua atividade laborativa habitual como
a) total ou parcial?
Parcial
b) em relação à duração, é definitiva ou temporária?
Temporária.
c) ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como c.1) multiprofissional, que implica na impossibilidade do desempenho de múltiplas atividades profissionais (mais de uma, mas não todas); ou c.2) uniprofissional - que implica na impossibilidade do desempenho de sua atividade especifica? c.3) Ominiprofissional - impossibilidade de desempenho de toda e qualquer atividade.
Uniprofissional
7. O desempenho de atividades Laborativas pela parte autora, inclusive a reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio ao seu tratamento? Sim.
8. A parte autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado? Refere que sim.
9. A parte autora já passou, em algum momento, pelo serviço de reabilitação profissional do INSS? Não [...]
Pois bem.
O laudo apresentado é bem analítico, tendo examinado, sob todos os aspectos a alegada incapacitação gerada pela moléstia que acomete o demandante. O perito é expresso no sentido de que há incapacidade verificada um ano antes da perícia (11/2014), bem como há possibilidade de reabilitação desde que realizado procedimento cirúrgico no ombro.
Do exame do acervo probatório, apura-se que não existe qualquer elemento que desautorize as conclusões e a aptidão profissional do expert de confiança do juízo, que está equidistante das partes e que analisou o quadro clínico da parte autora de forma apropriada. Como é sabido, incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.
No entanto, diante do quadro clínico certificado pelo perito, o qual deve ser lido dentro de contexto, e ponderando-se, especialmente, acerca das condições pessoais do autor (natureza do trabalho, baixa instrução e sem qualificação, idade - 59 anos), entendo ser inviável a reabilitação do mesmo, o que leva ao reconhecimento de que a hipótese dos autos, dada a sua peculiaridade, enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia. Em momento anterior, da data da DER (14/07/2015 - ANEXOSPET4, p. 06) até a data da perícia, deve ser restabelecido o auxílio-doença.
Assim, diante do contexto dos autos, há que ser reformada, em parte a sentença para que se restabeleça o auxílio-doença desde a DER (julho de 2015) e que seja determinada, a partir da perícia (novembro de 2015), a conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Aplicação, de ofício, do entendimento acima.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Taxa de Serviços Judiciais
Não houve condenação do INSS ao pagamento de taxa de serviços judiciais, de modo que deve ser considerado prejudicado o pleito do INSS no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.
Implantação do benefício
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por consequência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
CONCLUSÃO
Não conhecida a remessa oficial. Reformada a sentença para determinar a concessão da aposentadoria por invalidez a partir da perícia, mantido o restabelecimento do auxílio-doença desde a DER. Majorados os honorários em favor da parte autora. Adequados, de ofício, o modo de cálculo dos consectários. Determinada a implantação imediata do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar provimento à apelação da autora e negar provimento ao apelo do INSS, adequado, de ofício, o modo de cálculo dos consectários e determinada a implantação imediata do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/04/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065070-07.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00037999020158210058
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carmem Elisa Hessel |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NATALICIO NOE BORGES |
ADVOGADO | : | ROBINSON NARDI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, ADEQUADO, DE OFÍCIO, O MODO DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS E DETERMINADA A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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