APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVAMENTO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA...

1. Nos benefícios previdenciários por incapacidade, tem-se uma situação de risco que tende a se protrair no tempo, sendo, via de regra, duradoura (doença e incapacidade) e, portanto, passível de modificação em seu estado de fato e de direito, o que pode evidenciar a necessidade de uma nova disciplina jurisdicional.

3. A mudança da causa de pedir é quase que intrínseca aos infortúnios que, uma vez ocorrentes, dão azo à concessão de um benefício previdenciário, como no caso da incapacidade para o trabalho. O estágio da incapacidade laboral não se congela no tempo. A patologia que hoje se abate sobre um indivíduo pode até perder intensidade, pode se estabilizar ou mesmo pode, como sói acontecer nos países pobres, em que os serviços de saúde pública não funcionam, agravar-se. Este caráter rebus sic stantibus ("estando assim as coisas") faz com que a ação de ontem não seja a mesma ação de hoje, transmudando sua causa de pedir.

4. Uma alteração sobre a situação de fato é constitutiva de nova causa de pedir,descaracterizando a identidade dos elementos das ações e não se submetendo mesmo à eficácia preclusiva da coisa julgada material.

5. Logo, comprovado o notório agravamento das patologias, não há falar em coisa julgada, tendo em vista a alteração da situação fática quanto à capacidade laboral do segurado no período. Entrementes, diante da ausência de prova pericial, impõe-se a anulação da sentença para a reabertura da instrução.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial para anular a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCOS BUENO TABORDA RIBAS ajuizou ação ordinária contra o INSS em 4jun.2009, requerendo restabelecimento de auxílio-doença desde a cessação.

 

Após a juntada ao processo do laudo pericial, foi deferida medida cautelar para restabelecimento do auxílio-doença, em 6nov.2013 (Evento1-DEC4).

 

A sentença (Evento 12-SENT1, 25fev.2015), julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença de 31jul.2008 a 6ago.2011. Foi determinado ao INSS o pagamento das parcelas referentes a esse lapso, e ao autor foi determinada a restituição das parcelas recebidas por força da medida cautelar, compensando-se as verbas em execução. Para atualização dos valores, determinou-se a aplicação de correção monetária desde cada vencimento pelo INPC, e juros desde a citação à taxa de um por cento ao mês. As partes foram dispensadas do pagamento de custas, e foi determinada a compensação dos honorários de advogado, em razão da sucumbência recíproca. O julgado foi submetido a reexame necessário.

 

O INSS apelou (Evento 18-RAZAPELA1), requerendo a extinção do processo sem resolução de mérito, sob alegação de coisa julgada em relação ao processo nº 2008.70.59.001240-0. Aduz que não foi comprovada a incapacidade laboral, e que o autor permaneceu trabalhando durante todo o período em que vigeu a medida cautelar. Requereu a aplicação da L 11.960/2009 em relação aos juros e à correção monetária.

 

Sem contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.

 

COISA JULGADA

 

Merece acolhida a preliminar. Em acesso à consulta processual unificada da Justiça Federal do Paraná, verifica-se que o autor ajuizou ação em 11mar.2008, perante o Juizado Especial Federal de Ponta Grossa (n.º 2008.70.59.001240-0) em que também  postulou o restabelecimento do auxílio-doença aqui discutido (NB 120.696.982-0). Aquele processo foi julgado improcedente em  outubro de 2008, por a perícia realizada ter concluído pela capacidade para o trabalho. Em junho de 2009 o autor ajuizou esta ação objetivando o mesmo provimento, em relação a lapso temporal essencialmente coincidente. Está presente coisa julgada, devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito, com fundamento no inc. V do art. 267 da L 8.213/1991, como requer o INSS na apelação.

 

Observe-se, ainda, que em parte do período em que o benefício foi reconhecido pela sentença como devido (31ju.2008 a 6set.2011), o autor manteve vínculos empregatícios, conforme comprovado pelo extrato do CNIS (Evento 17-CNIS1).

 

 

ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

 

Invertida a sucumbência, condena-se o autor ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em dez por cento do valor atribuído à causa, exigibilidade suspensa pela concessão de AJG (Evento 1-DEC2-p. 2).

 

Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa oficial.

 

Pedi vista dos autos para melhor exame.

 

Analisando a documentação constante nos autos, verifico que o autor obteve o deferimento, na via administrativa, do benefício de auxílio-doença n. 120.696.982-0 desde 20/07/2001, em razão da patologia "dor lombar baixa" (CID M54.5), com previsão de cessação em 29/02/2008.

 

Em 11/03/2008, o demandante ajuizou a ação n. 2008.70.59.0012400, objetivando a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a qual foi julgada improcedente, com base na perícia judicial realizada naquele processo, o qual transitou em julgado em 28/10/2008.

 

No curso da referida demanda, porém, o segurado foi submetido à nova perícia médica na esfera administrativa, em 13/05/2008, na qual foi constatada a persistência da incapacidade laboral do autor, por dor lombar baixa (CID M54.5), tendo o benefício sido novamente concedido, com previsão de cessação em 31/07/2008.

 

Em 18/07/2008, o autor solicitou, na via administrativa, a prorrogação do auxílio-doença, o que restou indeferido após conclusão da perícia médica realizada pela Autarquia em 08/10/2008 no sentido de que ele estava apto para o labor (evento 17, lau3).

 

Inconformado, o autor ajuizou a presente demanda, em 04/06/2009, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença n. 120.696.982-0, desde a data da cessação (31/07/2008), e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Alegou ser portador de dorso-lombalgia crônica com diagnóstico de espondiloartrose lombar, discopatias degenerativas com redução de forame neural e diabetes. Anexou aos autos diversos documentos médicos, alguns com datas anteriores à cessação do benefício de auxílio-doença  e outros com datas posteriores. Em relação a esses últimos, merecem destaque: a) exame de ressonância magnética da coluna lombossacra realizado em 06/10/2008; b) atestado médico de 07/10/2008 prescrevendo ao autor medicamento; c) declaração médica de 07/10/2008 referindo que o autor se encontra em tratamento de dorso-lombalgia crônica com diagnóstico de espondiloartrose lombar (CID M47) e hérnias de disco lombares (M51.1) e diabetes (E11), sem melhora com tratamento clínico e com contra-indicação de cirurgia, em razão do diabetes, com restrição definitiva para exercer funções de esforço físico com levantamento e transporte manual de pesos, repetitividade com flexão e rotação da coluna llombar, independente do tratamento instituído (clínico ou cirúrgico), e trabalho em altura; d) declaração médica de 03/06/2009 de que o autor consulta frequentemente a unidade de saúde da Prefeitura de Telêmaco Borba, apresentando lombalgia intensa, diabetes descontrolado, sem melhora com tratamento clínico, com dificuldades de movimentação até mesmo para andar; e) atestado médico de 02/06/2009 prescrevendo ao autor medicamento; f) declaração médica de 02/06/2009 referindo que o autor é portador de dorso-lombalgia crônica com diagnóstico de espondiloartrose lombar (CID M47) e discopatias degenerativas com redução de forame neural (M51) e diabetes (E11), sem melhora com tratamento clínico e com contra-indicação de cirurgia, em razão do diabetes, com restrição definitiva para exercer funções de esforço físico com levantamento e transporte manual de pesos, repetitividade com flexão e rotação da coluna lombar e vibrações (tratorista), independente do tratamento instituído (clínico ou cirúrgico); g) declaração médica de 13/08/2010 referindo que o autor é portador de dorso-lombalgia crônica com diagnóstico de espondiloartrose lombar (CID M47) e discopatias degenerativas com redução de forame neural (M51) e diabetes (E11), com sinais de radiculite a D confirmada por eletroneuromiografia (comprometimento de raiz de S1), sem melhora com tratamento clínico e com contra-indicação de cirurgia, em razão do diabetes, com restrição definitiva para exercer funções de esforço físico com levantamento e transporte manual de pesos, repetitividade com flexão e rotação da coluna lombar e vibrações (tratorista), independente do tratamento instituído (clínico ou cirúrgico); h) atestado médico de 16/08/2010 prescrevendo ao autor medicamentos.

 

No curso do processo, foi determinada a realização de perícia médica pelo Dr. Ricardo Del Segue Villas-Boas, agendada, primeiramente, para o dia 24/07/2009, mas transferida para o dia 15/08/2009.

 

 

O perito judicial solicitou a realização, pelo autor, de exame de eletroneuromiografia de membros inferiores, o qual foi realizado em 22/07/2010 (evento 1, fls. 67/69), tendo a data da perícia judicial sido transferida para o dia 30/08/2012 na cidade de Curitiba/PR.

 

O autor apresentou quesitos e indicou, como assistente técnico, o Dr. Hilton A. Dantas Filho, que juntou laudo no evento 1 (lau3, fls. 58/60),  concluindo pela existência de incapacidade laboral permanente do autor, com risco de agravamento da doença se mantido na atividade laboral que exercia.

 

O autor não compareceu à perícia judicial agendada para o dia 30/08/2012, na cidade de Curitiba/PR, justificando não ter tido condições de saúde nem condições financeiras para o deslocamento. Solicitou a designação de nova perícia a ser realizada na cidade de Telêmaco Borba/PR (evento 1, lau3, fls. 83 e 85).

 

A julgadora a quo deferiu a antecipação dos efeitos da tutela com base no laudo apresentado pelo assistente técnico indicado pelo autor.

 

O INSS interpôs agravo de instrumento contra a decisão que antecipou a tutela, ao qual foi negado provimento.

 

O autor requereu a desistência da ação (evento 1, pet6, fls. 119/120), com a qual concordou o INSS, desde que condicionada à renúncia aos direitos pleiteados na demanda (evento 1, pet6, fls. 135/136).

 

Na sentença, a julgadora a quo deixou de homologar o pedido de desistência da ação, porquanto o autor não se manifestou acerca da renúncia ao direito, e, com base no laudo das fls. 58/60, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença n. 120.696.982-0 desde a data da cessação (31/07/2008), devendo ser pago até 06/09/2011, quando o autor iniciou novo vínculo empregatício. Determinou, ainda, a revogação da antecipação de tutela, bem como a compensação dos valores recebidos por força de antecipação de tutela não abrangidos no período da condenação com os créditos do autor perante o INSS (prestações vencidas entre a cessação do benefício e o início do vínculo empregatício).

 

Nas razões de apelo, o INSS suscita, entre outros ítens, a ocorrência de coisa julgada em relação ao processo n. 2008.70.59.001240-0.

 

O eminente Relator, em seu voto, acolhe a preliminar de coisa julgada suscitada pelo INSS, nos seguintes termos:

 

 

Peço vênia para divergir.

 

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

 

Pois bem.

 

As partes são as mesmas.

 

No tocante ao pedido, embora em ambas as demandas o autor objetivasse a concessão ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, as datas postuladas como início do benefício são diversas, tendo em vista que, ao que tudo indica, a primeira demanda, ajuizada em 11/03/2008, foi motivada pela cessação do auxílio-doença na via administrativa em 29/02/2008; já a presente demanda foi motivada pela cessação do benefício em 31/07/2008.

 

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

 

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

Ora, conforme a farta documentação juntada aos autos pelo demandante, verifica-se, com clareza, o notório agravamento de suas patologias tanto no período de tramitação da primeira demanda como em período posterior ao trânsito em julgado, obrigando-o a ajuizar nova ação judicial. Em razão disso, não há que se cogitar de repetição de ações e, por consequência, de ocorrência de coisa julgada, tendo em vista a alteração da situação fática quanto à capacidade laboral do autor no período.

 

O entendimento ora adotado - de que não há, no caso concreto, repetição de ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado - não significa, porém, que não se deva observar a decisão transitada em julgado no processo n. 2008.70.59.0012400, no sentido de que o autor não se encontrava incapacitado para o labor, conclusão esta que deve prevalecer até a data do trânsito em julgado daquela demanda (28/10/2008).

 

Com efeito, embora na presente ação o autor postule o restabelecimento do benefício a contar da data da cessação, ocorrida em 31/07/2008, a existência de incapacidade laboral do demandante e o consequente direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença somente poderá ser eventualmente reconhecido a partir da data do trânsito em julgado da primeira ação.

 

Afastada a coisa julgada, seria o caso de adentrar no mérito, caso o feito estivesse em condições de julgamento.

 

Ocorre que não foi realizada, no presente processo, a perícia médica judicial, tendo a julgadora a quo se equivocado ao referir as conclusões do laudo apresentado pelo assistente técnico da parte autora como se fossem as conclusões da perícia judicial.

 

Em razão disso, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para anular a sentença, determinando o prosseguimento do feito, com a produção de perícia médica judicial, a ser realizada preferencialmente na comarca em que reside a parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2016, na seqüência 39, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA ANULAR A SENTENÇA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DE 30-6-2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL PARA ANULAR A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.