PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE RECONHECIDA. REQUISITOS ATENDIDOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLA...

5. A Quinta Turma desta Corte tem considerado razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação previdenciária determinando a concessão à autora do benefício de auxílio-doença a partir de 01/11/2012, com o pagamento de parcelas em atraso, corrigidas com base no art. 1º-F da Lei 9.494/97, arcando o ente previdenciário com a metade das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação. Mediante tutela antecipada restou determinada a implantação do benefício em 10 dias sob pena de multa diária de R$ 100,00.

O INSS sustenta a inexistência de incapacidade no momento do indeferimento administrativo do benefício postulado, bem como a necessidade de afastamento e/ou redução da multa aplicada por descumprimento da determinação de implantação do benefício.

Apresentadas contrarrazões, por força de recurso voluntário, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não se tratando, a priori, portanto, pontos controvertidos na presente ação.

Em seu apelo, o ente previdenciário defende a inexistência de incapacidade no momento do indeferimento administrativo do benefício postulado (09/08/2102), bem como a necessidade de redução da multa aplicada por descumprimento da determinação de implantação do benefício.

Examinando os autos, denota-se ter sido atestado no laudo médico pericial de fls. 49/51 que a autora, submetida à curatela provisória, trabalhadora em regime de economia familiar, nascida em 09/10/70, com baixo grau de escolaridade (4ª série do ensino fundamental), possui incapacidade laboral total e temporária para o trabalho, decorrente de quadro de saúde depressivo, sendo portadora de transtorno depressivo recorrente - episódio atual grave com sintomas psicóticos (CID 10 F333.3). É descrito, ainda, no parecer médico que a doença ocorre desde 1994, havendo incapacidade em 2006 e de novembro de 2012 até o momento da confecção de tal documento.

Com base, portanto, nos documentos acostados aos autos (fls. 18/33) durante a instrução processual e nos termos do laudo pericial, que anota a ocorrência da doença da parte autora já em 2006, resta evidenciado que na ocasião do requerimento administrativo (09/08/2102), ela já portava os sintomas que conduziram a sua incapacidade laboral. Necessário anotar, que, na ausência de apelo da parte autora, não é possível o reconhecimento do benefício a partir de então. Deve, por conseguinte, ser afastada a alegação recursal atinente ao tópico.

Relativamente à imposição de multa diária para o descumprimento de determinação judicial no valor de R$ 100 (cem reais), cumpre referir que a finalidade de tal penalidade é a de inibir procedimentos protelatórios no processo; o descumprimento da respectiva determinação judicial. Ou seja, a fixação do valor das 'astreintes' deve possuir caráter pedagógico e coercitivo para quem descumpre a ordem judicial previdenciária, considerando que o bem jurídico tutelado de forma imediata é o respeito à ordem judicial. Nesse contexto, dever ser observada a razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de configurar-se enriquecimento ilícito.

Dessa forma, entendo que não merece prosperar o inconformismo do INSS quanto à penalidade e ao seu montante. Oportuno consignar que a Quinta Turma desta Corte tem entendido, como razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial; no caso, a apresentação do procedimento administrativo.

Eis alguns julgados da 5ª Turma desta Corte nesse sentido:

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo 'a quo' é apropriada no ponto em que reconhece o direito da parte autora ao benefício de auxílio-doença e quanto ao valor fixado na imposição de multa diária, razão pela qual deve ser mantida.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal deduzida pelo INSS.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 320, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.