PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS ATENDIDOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O LABOR DA AUTORA. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DO...

4. A jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de o termos inicial do benefício deve ser estabelecido no dia do requerimento administrativo ou na data da cessação indevida. Tal entendimento, a propósito, decorre da hermenêutica dos artigos 43 e 60 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, quanto aos consectários legais, tornando definitiva a implantação do benefício previdenciário concedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença de procedência proferida em ação previdenciária, que deferiu tutela antecipada e determinou a concessão e implantação em favor da parte autora auxílio-doença, a partir da data de cessação do benefício (20/11/2013), com o pagamento das parcelas em atraso (incidindo correção monetária com incidência do INPC e juros de mora pelos índices da poupança), arcando a autarquia com as custas processuais e honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% sobre o valor da condenação, dispensada a remessa oficial.

Sustenta o INSS, em sede preambular, a ausência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, bem como pugna pela sua suspensão. No mais, defende não haver incapacidade total a autorizar a concessão do benefício; a necessidade de alteração do termo inicial do benefício para a data da intimação da sentença; a impropriedade inerente à fixação dos consectários legais.

Apresentadas contrarrazões, por força de recurso voluntário e remessa oficial,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A medida antecipatória em tela restou concedida no Juízo de primeiro grau em decorrência da constatação inerente ao preenchimento dos requisitos legais autorizadores, em especial o da verossimilhança das alegações e o do caráter alimentar da verba (ausência de renda para a subsistência).

Por sua vez, o inconformismo recursal do ente previdenciário ancora-se nas alegações de irreversibilidade do provimento e ausência de caução para a garantia da reversão do provimento antecipatório (evento 68).

No entanto, depreende-se dos autos que a decisão atacada foi devidamente fundamentada, enfrentando as questões suscitadas pelo ente previdenciário. O ato judicial baseou-se na legislação aplicável à hipótese dos autos e nas provas documentais constantes nos autos, em especial, a perícia médica, que acabaram por denotar a incapacidade laboral da parte autora (problemas de saúde origem ortopédica). Evidenciada, assim, a verossimilhança em observância aos dados constantes na perícia (evento 53), bem como tendo em conta a caracterização do perigo da demora, considerado o caráter alimentar vislumbrado. Como visto, foram devidamente atendidos os pressupostos legais necessários à antecipação de tutela.

Portanto, observa-se que o ente previdenciário busca o afastamento do procedimento antecipatório fundando-se em afirmações inconsistentes, que se revelam incapazes de desconstituir, efetivamente, o ato judicial recorrido.

Nesse passo, não merece acolhimento a preliminar argüida.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não se tratando, a priori, portanto, pontos controvertidos na presente ação.

Nas razões do seu recurso, o ente previdenciário defende não haver incapacidade total a autorizar a concessão do benefício; a necessidade de alteração do termo inicial do benefício para a data da intimação da sentença.

Na sentença (evento 61), restou consignado que, segundo o laudo pericial (evento 53), a parte autora:

Examinando os autos, tais constatações se confirmam, à luz das provas constantes nos autos. A perícia é categórica ao afirmar que a parte autora possui incapacidade total (para a sua função de passadeira; parcial para outras atividades) e permanente, que persistiu, mesmo após intervenção cirúrgica e fisioterapia para reabilitação. Destacou-se no parecer médico mencionado que a autora não pode desempenhar outras atividades de trabalho que exijam sobrecarga em membros superiores, não podendo realizar esforços físicos.

Necessário, observar na hipótese as condições pessoais da segurada. Cuida-se de trabalhadora com 47 anos de idade (sem informações sobre a escolaridade), que atua como passadeira, afeita a atividades domésticas, o que leva a concluir pela improbabilidade do reaproveitamento de sua mão de obra pelo mercado de trabalho, que, cada vez mais, exige profissionais qualificados e sem limitações para o labor.

Nesse contexto, baseando-se nos elementos constantes nos autos não se verifica a necessidade de reparos no ato judicial recorrido quanto à confirmação do atendimento dos requisitos legais para o restabelecimento do benefício (auxílio-doença).

Atendidos, portanto os requisitos: período de carência; qualidade de segurado; incapacidade laboral; inexistem dúvidas de que, na hipótese, faz a parte autora jus ao benefício.

Quanto ao termo inicial do benefício, cumpre referir que a jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de que tal marco deve ser estabelecido no dia do requerimento administrativo ou na data da cessação indevida. Tal entendimento, a propósito, decorre da hermenêutica dos artigos 43 e 60 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Nos termos da sentença, o INSS foi condenado a restabelecer auxílio-doença, a contar de 20/11/2013, data de cessação do benefício. Segundo as afirmações constantes no referido laudo pericial, desde 2011 a parte autora vem tratando a doença descrita, que são corroboradas pelos documentos constantes nos autos (descritos no referido parecer médico), sendo anotado como início da incapacidade agosto de 2011.

Dessa forma, não merece ser acolhida a pretensão recursal no que diz com o marco inicial do restabelecimento do benefício.

Por conseguinte, não merece acolhimento a apelação do INSS reativamente ao mérito recursal.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Da implantação do benefício 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Afastada a preliminar de suspensão da antecipação de tutela, resta provido em parte o apelo do INSS, apenas para diferir à fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos, ficando mantida a concessão e implantação definitiva do auxílio-doença a partir da data da cessação, nos moldes da sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, quanto aos consectários legais, tornando definitiva a implantação do benefício previdenciário concedido, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 953, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, TORNANDO DEFINITIVA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.