Apelação Cível Nº 5021084-32.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRIANE VEDOY BRUM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 19/03/2019 (e. 2.53), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por Siriane Vedoy Brum, com fundamento no art. 487, I do CPC
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão (e. 2.55). Subsidiariamente, requer a realização de nova perícia por outro perito especialista em Ginecologia.
Com as contrarrazões (e. 2.61), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A parte autora (auxiliar de cozinha e 39 anos de idade atualmente) objetiva a concessão de benefício por incapacidade NB 623.217.327-2, desde 18/05/2018 (DER - e. 2.25), decorrente de doenças ginecológicas (CID 10: N92 - Menstruação excessiva e freqüente com ciclo regular e Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos), comprovada pela seguinte documentação clínica:
a) e. 2.6:
Processado o feito, foi elaborado laudo pericial por perito, especializado em ginecologia (e. 2.41 e ss):
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?
Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).
Também ao juiz, no seu decidir, revela-se imperdoável não inserir a variável prevenção/precaução dirigida a inibir ou atenuar os riscos de a decisão desencadear uma situação de prejuízo insuperável ao segurado que se encontre em vias de incapacidade. Causará prejuízos também ao Estado-Previdência, que, ali na frente, resultado do trabalho em condições desumanas imposto ao segurado, terá que arcar com os ônus de uma incapacidade definitiva e as decorrências de contar com um indivíduo desabilitado que demandará tratamento mais oneroso, benefício mais dispendioso e, provavelmente, a impossibilidade de readaptação para outras atividades.
Dessarte, no caso concreto, nota-se que o perito não aborda a respeito do atestado médico juntado pela autora, exarado na mesma semana da DER, que afirma incapacidade para o trabalho por 90 (noventa) dias, em razão das patologias que a acometem.
Cumpre destacar, ainda, que o expert comodamente limitou-se a examinar a autora conforme seu estado de saúde na data da perícia 15/01/2019, eximindo-se de analisar a capacidade laborativa à época da DER (18/05/2018):
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (CID 10: N92 - Menstruação excessiva e freqüente com ciclo regular e Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (auxiliar de cozinha) e idade atual (39 anos de idade) - demonstra que havia uma efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional na DER, o que enseja, indubitavelmente, a concessão do AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA NB 623.217.327-2, desde 18/05/2018 (DER - e. 2.25).
No que tange à fixação do termo final do benefício, entendo que cabe à própria autarquia previdenciária a realização de reavaliação da segurada para averiguar suas reais condições de saúde para retornar às atividades laborativas, pois estamos diante de hipótese em que, como bem vem sustentando o Des. Celso Kipper neste Colegiado, "a definição de termo final de concessão do benefício assentada em prazo estipulado pelo perito oficial para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário" (AC 5023179-69.2018.4.04.9999, J. 11-05-2020), sendo temerário asseverar que haverá recuperação em prazo determinado. Entendo que somente uma nova perícia poderá desvendar essa dúvida. Sendo assim, é devido auxílio-doença até ulterior reavaliação pelo INSS.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença, para condenar o INSS a conceder o AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA NB 623.217.327-2 à autora, desde 18/05/2018 (DER - e. 2.25), até sua recuperação clínica, que deverá ser constatada por meio de nova perícia médica administrativa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5021084-32.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRIANE VEDOY BRUM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Entendo, tal como o eminente Relator que a autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença na DER de 18/5/2018, porquanto demonstrada a necessidade de repouso pós-operatório, em razão da realização de cirurgia de histerectomia (ev. 2, ATESTMED6, fl. 2). Todavia, concessa maxima venia, afigura-se-me que a prestação previdenciária deve ser outorgada por intervalo de tempo limitado.
Conforme já consignado por esta Turma Julgadora, em quórum qualificado - na forma do artigo 942 do CPC -, não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o trabalhador de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão. A lombociatalgia, via de regra, não se caracteriza pela presença de um quadro álgico permanente (AC n. 5037140-14.2017.4.04.9999, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julg. 03-05-2018), competindo ao segurado, por conseguinte, para fins de obtenção do auxílio-doença, a demonstração de sua efetiva incapacidade laborativa em razão da patologia.
Na espécie, buscando a concessão do auxílio-doença pleiteado em 18/5/2018 - e indeferido pelo INSS -, a parte autora apresentou o suprarreferido atestado médico, emitido em 15/5/2018, prescrevendo descanso no período de convalescênça por 90 dias, não havendo qualquer outro registro clínico sinalizando a fragilidade do quadro de saúde da segurada após tal interregno. Veja-se, a propósito, que, mesmo ao impugnar a conclusão do perito judicial, a demandante não apresentou qualquer documentação médica que corroborasse a ilação de permanência da fragilidade de sua saúde para além do prescrito inicialmente pelo médico assistente.
Outrossim, o jurisperito (especialista em ginecologia), em 15/1/2019, ao examinar a demandante, foi categórico no sentido de que a autora "após a cirurgia não sofre mais da doença" (ev. 2, LAUDOPERIC43). Tal perícia médica em Juízo foi efetivada por profissional devidamente capacitado e inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte. Assim, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque ausente qualquer elemento probatório contemporâneo ou posterior ao exame realizado em Juízo que contrarie a conclusão pericial no sentido da plena recuperação clínica.
É dizer, nenhuma prova foi produzida pela litigante - sequer em suas razões recursais - demonstrando a permanência de sua inaptidão funcional para além da data prescrita pelo médico assistente, razão pela qual, a meu pensar, esta deve ser o marco de cessação do benefício.
Em sendo assim, acompanhando o ilustre Relator, tenho como de rigor a concessão do auxílio-doença, porém, com data de cessação em 15/8/2018 (90 dias após o atestado do médico particular da autora, conforme visto acima).
Quanto aos consectários da condenação e inversão dos honorários advocatícios, nada a dissentir, apenas restando afastada a determinação de implantação do benefício.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5021084-32.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRIANE VEDOY BRUM
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO HABITUAL. AUXÍLIO-DOENÇA. concessão, no caso, por período determinado.
1. É devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez.
2. Não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que, em decorrência da mazela, o segurado esteja impossibilitado de executar - sem sofrimento físico ou mental - as atividades inerentes à sua profissão.
3. Na hipótese dos autos, sob a alegação de necessidade de repouso pós-operatório, em razão da realização de cirurgia de histerectomia, a parte autora, buscando a concessão de auxílio-doença que lhe foi administrativamente indeferido, apresentou atestado médico, emitido em 15/5/2018, prescrevendo descanso no período de convalescença por 90 dias, não havendo qualquer outro registro clínico sinalizando a fragilidade do quadro de saúde da segurada após tal interregno. Mesmo ao impugnar a conclusão do perito judicial no sentido de que "após a cirurgia não sofre mais da doença", a demandante não apresentou qualquer documentação médica que corroborasse a ilação de permanência da fragilidade de sua saúde para além do prescrito inicialmente pelo médico assistente.
4. Apelação parcialmente provida, a fim de conceder o vindicado auxílio-doença, porém, com data de cessação em 15/8/2018 (90 dias após o atestado do médico particular da autora).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002797625v7 e do código CRC 95c68506.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5021084-32.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: SIRIANE VEDOY BRUM
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 171, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA , E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/08/2021 A 30/08/2021
Apelação Cível Nº 5021084-32.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: SIRIANE VEDOY BRUM
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/08/2021, às 00:00, a 30/08/2021, às 16:00, na sequência 111, disponibilizada no DE de 12/08/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E DA DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 101 (Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO) - Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.
Acompanha a Divergência - GAB. 103 (Des. Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI) - Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 16/09/2021 04:01:08.