Apelação Cível Nº 5024643-60.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
APELANTE: ANA CECILIA PORTILLA SAUDADES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 01-11-2020, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar de 09-08-2019 até 18-01-2021. Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Houve a implantação do benefício (evento 51).
Em suas razões, a parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada desde a cessação administrativa do benefício em 13-12-2013 e não reunir condições para retornar a exercer seu labor habitual. Dessa forma, requer a concessão de aposentadoria por invalidez a contar da DCB (13-12-2013), ou alternativamente, o afastamento da data de cessação fixada pelo juízo a quo. Além disso, postula a majoração dos valores referentes aos honorários advocatícios, em razão do recurso apresentando.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia cinge-se à possibilidade de alteração da data de início do benefício de auxílio-doença concedido pelo juízo a quo, para que seja fixada em 13-12-2013, de sua conversão em aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, do afastamento da data de cessação com alta programada para 18-01-2021.
Mérito
Qualidade de segurada e carência mínima
A qualidade de segurada e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o INSS reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença (NB 31/603.286.000-4), no período de 07-09-2013 a 13-12-2013 (evento 1 - ANEXO4). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Passo, portanto, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora.
A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
No caso concreto, a parte autora possui 63 anos e desempenhava a atividade profissional de operadora de telemarketing, estando aposentada por idade desde 03-01-2022, conforme extrai-se de consulta ao Portal CNIS.
Para analisar seu quadro de saúde, foram realizadas duas perícias médicas judiciais. A primeira com especialista em psiquiatria em 18-02-2020 (evento 41 - OUT5). A segunda com especialista em ortopedia e traumatologia em 05-06-2020 (evento 41 - OUT16, OUT20 e OUT23).
Na primeira ocasião, com relação às patologias psiquiátricas, respondendo aos quesitos formulados, o perito judicial constatou que a autora está total e temporariamente incapacitada para o labor, em virtude de transtorno depressivo recorrente com episódio atual moderado (CID F33.1).
Nesse passo, o expert realizou as seguintes observações (evento 41 - OUT5):
Conclusão: com incapacidade temporária
Justificativa: A autora apresenta sintomatologia ativa, com pessimismo, potencialização do quadro doloroso, pessimismo, falta de vontade cotidiano que interferem diretamente na sua capacidade cognitiva diária, relacionada às suas responsabilidades. Porém, como o seu tratamento foi iniciado recentemente, ainda existe uma perspectiva de melhora e recuperação para sua atividades de trabalho.
DII - Data provável de início da incapacidade: 09/08/2019.
Justificativa: Data do primeiro atestado médico comprovando a patologia psiquiátrica apresentada pela autora.
Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
Data provável de recuperação da capacidade: 18/08/2020
Observações: Sugiro nova avaliação pericial em um intervalo de seis meses para verificação da sua evolução clínica e possível reabilitação ao mercado de trabalho.
Como visto, a data de início da incapacidade foi fixada em 09-08-2019, haja vista ser a data do primeiro atestado psiquiátrico da autora de quando passou a buscar tratamento especializado.
Houve ainda a fixação da possível data de recuparação da capacidade em 18-08-2020, concluindo o expert tratar-se de incapacidade temporária e passível de reversão com a realização do tratamento correspondente.
Já na segunda ocasião, com relação às patologias ortopédicas, o perito judicial concluiu que a parte autora, embora seja portadora de dor articular (CID 25.5), não apresenta incapacidade laborativa.
Nesse sentido, o expert analisou os exames médicos acostados aos autos e informou que "não há subsídios ortopédicos indiretos para recomendar o afastamento da autora nesta data e também na DCB 13-12-13" (evento 41 - OUT16). Após a realização do exame físico, o perito corroborou sua conclusão pela ausência de incapacidade laborativa (evento 41 - OUT20 e OUT23).
Diante de tais considerações, o juízo a quo concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença a contar de 09-08-2019 - data de início da incapacidade fixada pelo perito especialista em psiquiatria - com termo final em 18-01-2021 (evento 45 - OUT1).
Houve a justificativa de que, muito embora o perito tenha estimado a data de recuperação em 18-08-2020, o termo final foi fixado em 18-01-2021 a fim de permitir à parte autora "buscar o eventual restabelecimento do auxílio-doença na esfera administrativa, estando ainda coberta pelo benefício deferido nesta sentença".
Quanto à alteração do termo inicial, não merece reforma a sentença.
Em seu apelo, a parte sustenta ser "portadora das mesmas doenças incapacitantes desde 2013, havendo apenas o agravamento e surgimento de novas patologias" (evento 52 - APELAÇÃO1).
No entanto, através dos exames periciais realizado em juízo, houve a constatação de incapacidade laborativa tão somente a contar de 09-08-2019.
Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente - o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.
Com efeito, a documentação médica acostada aos autos não permite concluir pela permanência do estado incapacitante, de modo ininterrupto, desde a cessação do benefício em 13-12-2013 (evento 1 - EXMMED5 a ATESTMED6; evento 9 - ANEXO3; evento 39 - EXMMED2). Cabe pontuar, ainda, que o presente feito foi ajuizado tão somente em 21-11-2019, após largo decurso de tempo.
Os exames médicos e receituários acostados aos autos, embora comprovem a realização de tratamento médico, não indicam a presença de sintomas incapacitantes no curso dos 06 (seis) anos entre a cessação do benefício anterior (13-12-2013) e a data de incapacidade fixada em juízo (09-08-2019).
Ademais, tais documentos foram devidamente avaliados pelo expert do juízo, o qual informou não ser possível concluir pela incapacidade laborativa (evento 41 - OUT16, OUT20 e OUT23).
Há comprovação tão somente da existência de incapacidade laborativa a partir do ano de 2019. Nesse sentido, o atestado médico datado de 09-08-2019 informa que a autora é portadora de transtorno depressivo maior, com episódio atual grave, e fibromialgia (evento 1 - EXMMED5 - fl. 02).
Quanto à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, entendo que tampouco merece reforma a sentença.
Cumpre ressaltar que, como visto acima, o expert foi taxativo ao concluir que o quadro incapacitante da parte autora é temporário, ou seja, passível de reversão (evento 41 - OUT5). Ademais, inexistem documentos médicos que indiquem que se trate de incapacidade total e permanente, de modo a justificar a conversão postulada.
Contudo, com relação ao período de manutenção do benefício, entendo que o período sugerido pelo perito judicial para a recuperação da parte autora revelar-se-ia mera estimativa e, nessa medida, seria insuficiente para a fixação da data de cessação do benefício, sem que antes fosse realizada nova perícia médica a cargo do Instituto Previdenciário.
Nesse sentido, destaco que, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória n. 767, a qual foi convertida na Lei n. 13.457, de 26-06-2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas, conforme se verifica no caso concreto.
Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos.
Nessa linha é, também, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. ART. 1.022 DO CPC/2015. PERÍCIA MÉDICA. MERA IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE. ARTS. 59, 60 E 101 DA LEI N. 8.213/91. ART. 71 DA LEI N. 8.212/91. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DATA DA CESSAÇÃO DO PAGAMENTO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DEVE RETROAGIR À DATA DA CESSÃO ADMINISTRATIVA DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTA MÉDICA PROGRAMADA. ATIVIDADE LABORATIVA QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA.
I - Na origem, trata-se de ação para restabelecimento de benefício previdenciário contra o INSS. Por sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para condenar a Autarquia na concessão do benefício de auxílio-doença à autoria, por 4 meses, a contar da data da perícia médica (21/7/2016) até a data do restabelecimento da capacidade laborativa (21/11/2016).
II - O Tribunal a quo negou provimento à apelação. Interposto recurso especial, foi ele inadmitido. Interposto agravo em recurso especial, apontando-se violação do art. 1.022 do CPC/2015 e dos arts. 59, 60 e 101, todos da Lei n. 8.213/91, bem como 71 da Lei n. 8.212/91. Sustenta, em síntese, ser seu direito "o restabelecimento do benefício, a contar da data da indevida cessação administrativa (24/07/2015)" (fl. 153). Alega ainda a impossibilidade da alta programada, sendo necessária a realização de perícia médica.
III - Nesta Corte, conheceu-se do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015, bem como determinar a necessidade de realização de perícia médica para cancelar o referido benefício. Interposto agravo interno.
IV - Sem razão a parte agravante. Conforme delimitado no art. 1.022 do CPC/15, os embargos de declaração, além da correção de erro material, têm o desiderato de escoimar contradição, omissão ou obscuridade, de ponto ou questão sobre a qual devia o julgador se pronunciar. Não está incluída dentre as finalidades dos embargos a imposição ao magistrado de examinar todos os dispositivos legais indicados pelas partes, mesmo que para os fins de prequestionamento.
V - A oposição dos embargos declaratórios contra acórdão que enfrentou a controvérsia de forma integral e fundamentada caracteriza, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/15, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: EDcl no AgInt no REsp 1.611.355/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 24/2/2017; EDcl no AgRg nos EREsp 1.463.979/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 2/12/2015, DJe 14/12/2015; EDcl no AgRg no AREsp 713.546/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016.
VI - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo. Quando inexistentes ambas as situações anteriormente referidas, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença será a data da citação da autarquia. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.408.081/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017; AgRg no REsp 1.521.928/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 19/6/2015.
VII - O termo inicial deve retroagir à data da cessação administrativa do pagamento do benefício anteriormente concedido, ou seja, 24/7/2015. Por fim, é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Confira-se: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018. VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 1636633/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 22/10/2020) (grifei)
Logo, entendo que assiste razão ao apelo da parte autora para que seja afastado o termo final fixado na sentença de concessão do benefício de auxílio-doença, visto que a cessação do benefício deveria estar condicionada à efetiva melhora da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS.
Considerando, no entanto, que a parte autora percebe, desde 03-01-2022, o benefício de aposentadoria por idade (NB 41/204.144.784-7), conforme extrai-se de consulta ao Portal CNIS, este deve ser o termo final de concessão do benefício de auxílio-doença.
Por tais razões, afastada a alta programada, o termo final do benefício de auxílio-doença concedido em sentença deverá corresponder à data de concessão do benefício de aposentadoria por idade na via administrativa (03-01-2022).
Deve, assim, o INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da tutela antecipada.
Por tais razões, no ponto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei n. 11.430/06, que incluiu o art. 41-A na Lei n. 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
No ponto, nego provimento ao apelo da parte autora, devendo ser mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença, uma vez que inexiste sucumbência recursal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5024643-60.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
APELANTE: ANA CECILIA PORTILLA SAUDADES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIVERSO DO EXPERT. POSSIBILIDADE SE EXISTENTE PROVA CONSISTENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO OU SE O PRÓPRIO LAUDO CONTIVER ELEMENTOS QUE CONTRADIGAM A CONCLUSÃO DO PERITO. SITUAÇÃO AUSENTE NO CASO CONCRETO. JUÍZO DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. termo final. ALTA PROGRAMADA. impossibilidade.
1. A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
2. No caso concreto, não há elemento apto a infirmar o entendimento técnico externado pelos experts do juízo, sendo os laudos judiciais firmes e sem contradições no sentido da incapacidade total e temporária da autora.
3. Logo, tendo em vista as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde 09-08-2019, é devido o benefício de auxílio-doença desde então.
4. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo que eventual prazo para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa e que há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação para o exercício de suas atividades.
5. Logo, a cessação do benefício deveria estar condicionada à efetiva melhora da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS. Afastada a alta programada, o termo final do benefício de auxílio-doença concedido em sentença deverá corresponder à data de concessão do benefício de aposentadoria por idade na via administrativa (03-01-2022).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de março de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 28/03/2023
Apelação Cível Nº 5024643-60.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: ANA CECILIA PORTILLA SAUDADES
ADVOGADO(A): LEANDRO BERNARDINO RACHADEL (OAB SC015781)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 28/03/2023, na sequência 41, disponibilizada no DE de 16/03/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/04/2023 04:02:11.