APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. TRF4. 0002844-85.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS visando à concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez em favor da Autora, com pedido de tutela antecipada.

 

Realizada a prova técnica, o MM. Juiz de 1º grau julgou conjuntamente, porém de forma individualizada, os feitos apensados, ressaltando que se trata de hipótese de continência e, não, litispendência, nos seguintes termos:

Neste feito, julgou improcedentes os pedidos.

Apelou a autora, visando à cassação da sentença, com a devolução dos autos ao primeiro grau para que seja refeita a perícia judicial, com novo perito, ou, reconhecendo-se a impossibilidade de reabilitação da autora, para reformar a sentença e conceder aposentadoria por invalidez em seu favor.

 

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o breve relatório.

 

À revisão.

 

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS visando à concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez em favor da Autora, com pedido de tutela antecipada.

Realizada a prova técnica, o MM. Juiz de 1º grau julgou conjuntamente, porém de forma individualizada, os feitos apensados, ressaltando que se trata de hipótese de continência e, não, litispendência, nos seguintes termos:

Neste feito, julgou improcedentes os pedidos.

Apelou a autora, visando à reforma total do provimento judicial a fim de ser concedida aposentadoria por invalidez em seu favor.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada e período de carência, razão pela qual tenho como preenchidos tais requisitos.

Trata-se de segurada que exerceu, por último, as funções de auxiliar de limpeza, nascida em 04/04/1961, contando, atualmente, com 55 anos de idade.

O laudo pericial de fls. 88/90, firmada pelo Perito Dr. Sebastião Montaury Gomes Cidal Filho, atesta que a parte autora apresenta o seguinte quadro: doença degenerativa de coluna lombar.

No tocante à alegada inaptidão, contudo, o perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade para o trabalho.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão judicial, pois não restou caracterizada incapacidade para realizar suas atividades habituais, hábil à concessão de benefício previdenciário em seu favor.

 

Por outro lado, quanto ao alegado cerceamento de defesa por nulidade da perícia, tenho-o como improcedente. Levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração dos laudos, que trazem conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento da alegação de inconsistência da perícia e necessidade de complementação.

 

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas foram respondidas satisfatoriamente - ainda que não na totalidade dos quesitos apresentados - se considerados impertinentes pela ausência de incapacidade verificada.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Na hipótese dos autos, portanto, não há motivos para se afastar das conclusões do perito do juízo, que não vislumbraram a incapacidade laboral da Autora, razão pela qual as mesmas devem ser prestigiadas.

 

Desprovida a apelação, mantendo-se integralmente a sentença de 1º grau.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Primeiramente, observo que o eminente Relator refere que o presente feito deve ser julgado em conjunto com a AC nº 0002843-03.2016.404.9999:

Contudo, por equívoco, somente constou do sistema o pedido de vista naquele feito, constando do extrato de ata que este processo teria sido julgado à unanimidade na sessão de 16-08-2016:

Sendo assim, diante do erro material do julgado, apresento questão de ordem para anular a proclamação do julgamento ocorrido naquela assentada, a fim de que conste decisão idêntica àquela proferida na AC nº 0002843-03.2016.404.9999:

Isso posto, passo ao exame do voto vista, que, por óbvio, tem conteúdo idêntico aquele que apresento nesta sessão nos autos do processo 0002843-03.2016.404.9999.

O eminente Relator ratifica sentença de improcedência de beneficio de incapacidade nestas letras:

 

Tive oportunidade de examinar os autos em face do pedido de vista do Des. Federal Paulo Afonso e peço vênia para divergir da solução alvitrada por Sua Excelência, porquanto o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC [Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.],podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, consoante remansosa jurisprudência do STJ:

 

Portanto, ainda que, no caso sub examine, o laudo pericial tenha concluído pela capacidade laboral (fls. 88-90), é forçoso reconhecer que a referência de que a recorrente apresenta inúmeras comorbidades (síndrome do túnel do carpo, diabetes, hipertensão, obesidade), corroborada pela documentação clínica das fls. 08-12, as quais são contemporâneas ao requerimento do auxílio-doença nº 543.095.703-4, mencionado na inicial (fl. 04), o qual foi efetuado em 15-10-2010.

Reforçando o direcionamento pela incapacidade observam-se os documentos juntados às fls. 22/42, dos autos nº 0002844-85.2016.404.9999, atestando as diversas doenças que acometem a segurada, sendo que o próprio INSS, por mais de uma vez, reconheceu a incapacidade e concedeu benefício de auxílio-doença à parte autora, por oportuno, cabendo mencionar as considerações emitidas quando de perícia realizada em 08/09/2011 (fls.78), onde ficou registrado:

Portanto, consideradas as doenças constatadas, associadas às suas condições pessoais - habilitação profissional (auxiliar de limpeza), idade atual (55 anos de idade, visto que nascida em 04-04-1961 (fl. 88), demonstram, a mais não poder, a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional que tanto esforço físico lhe exige, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento efetuado na esfera administrativa em 15-10-2010, ressalvado os valores concedidos judicial e administrativamente desde então (v.g. NB 543.791.938-3, de 07-10-2010 a 01-02-2011; NB 546.182.387-0, de 17-05-2011 a 30-03-20112 e NB 612.566.596-1, DE 18-11-2015 A 29-02-2016). Dessarte, é de rigor a reforma da sentença de improcedência.

  

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

 

 

 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014). 

 

 

 

 

Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Recurso da parte autora provido para, reformando sentença de improcedência, conceder auxílio-doença, desde a DER (15-10-2010), ressalvado os valores concedidos judicial e administrativamente desde então (v.g. NB 543.791.938-3, de 07-10-2010 a 01-02-2011; NB 546.182.387-0, de 17-05-2011 a 30-03-20112 e NB 612.566.596-1, de 18-11-2015 a 29-02-2016).

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 143, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA ANULAR A PROCLAMAÇÃO DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 16/8/2016, A FIM DE QUE CONSTE DECISÃO IDÊNTICA ÀQUELA PROFERIDA NA AC Nº 0002843-03.2016.404.9999, ISTO É, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS E, NO EXAME DO VOTO VISTA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ACOMPANHANDO O VOTO-VISTA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22/11/2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 1358, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.