APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008670-22.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
APELANTE | : | VANILSA MARIA FIOROTTI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANA CAROLINA SILVA DINIZ |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | WILLYAN ROWER SOARES | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. ART. 515, §3º, DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NOCIVIDADE. AGENTE BIOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. VEDAÇÃO LEGAL. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO. PEDIDO ALTERNATIVO. RETROAÇÃO DA DIB E CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO COMUM. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. A reconhecida doutrina da tria eadem ensina que só há coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, não pode ser considerada também idêntica a causa de pedir, especialmente porque as ações dizem respeito a requerimentos administrativos diversos, efetuados em momentos distintos.
2. Impõe-se o afastamento da coisa julgada, e, consequentemente, por encontrar-se o feito em condições de imediato julgamento, o exame do mérito da ação (art. 515, § 3º, do CPC).
3. Preenchidos os requisitos legais, possui o segurado o direito à retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo.
4. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
5. A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado (cargos como os de auxiliar de enfermagem, enfermeiro Jr., enfermeiro pleno e enfermeiro supervisor) a agentes biológicos, por meio de PPP e Laudo Pericial, durante todo o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição.
6. Consoante orientação do STJ, com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada, na sua vigência, a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
7. Não sendo demonstrado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado não faz jus à percepção da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213, de 24/07/1991. Possui, na hipótese, apenas o direito à averbação dos períodos reconhecidos judicialmente, efetivados os correspondentes reflexos financeiros nos cálculos do atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora.
8. Apelo parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de junho de 2015.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7497474v10 e, se solicitado, do código CRC 694DD22A. | |
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| Data e Hora: | 15/06/2015 10:19 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008670-22.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
APELANTE | : | VANILSA MARIA FIOROTTI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANA CAROLINA SILVA DINIZ |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | WILLYAN ROWER SOARES | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Vanilsa Maria Fiorotti da Silva, postulando a transformação de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a primeira DER (09/08/2006), mediante a retroação da DIB, a homologação do período rural, em regime de economia familiar, compreendido entre 01/06/1972 e 12/02/1979 e o reconhecimento de atividades urbanas especiais no período de 29/04/1995 a 09/08/2006, bem como a conversão de tempo comum (rural) para tempo especial, com aplicação do fator 0,83, e o pagamento dos eventuais reflexos financeiros; sucessivamente, o pagamento desde a primeira DER do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a contagem de tempo de serviço rural e do acréscimo derivado da conversão em tempo comum (fator 1.2) do período de atividade especial reconhecido.
O dispositivo do ato judicial desfavorável à autora restou exarado nos seguintes termos:
Pelo exposto, excluo da análise do mérito, em face da coisa julgada, o pedido de reconhecimento de tempo de serviço rural de 01/06/72 e 12/02/79 e de atividade especial de 28/04/95 a 05/03/97, nos termos do art. 267, V, do CPC, e, no mais, rejeito o pedido. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa. A execução não será iniciada enquanto vigorar o benefício da justiça gratuita.
Se interposto recurso voluntário e atendidos seus pressupostos, considere-se recebido efeitos, com intimação da parte contrária para apresentação de contrarrazões e posterior remessa ao TRF da 4ª R.
Sustenta a parte autora a necessidade de reforma da sentença. Defende a falta de configuração de coisa julgada material relativamente aos períodos de tempo rural (01/06/72 a 12/02/79) e especial (29/04/95 a 05/03/97), não havendo coincidência de elementos da ação (processo nº 2007/70.00.006548-9/PR). No mais, defende o direito à percepção de aposentadoria especial, vez que demonstrada a especialidade no tocante ao período de 29/04/95 a 09/08/2006, durante o qual trabalhou no Instituto do Rim Ltda., na função de atendente de enfermagem, submetida, habitual e permanentemente, ao fator de risco biológico, cuja contagem deverá também ser utilizada, sucessivamente, mediante conversão para tempo comum (fator 1,2), para o atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Pugna, ainda, pela conversão de tempo comum (rural) para especial e inversão dos ônus sucumbenciais.
Não tendo sido apresentadas contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da Coisa Julgada
Sobre a questão, o i. Julgador a quo proferiu as seguintes considerações:
Nos autos 2007.70.00.006548-9, da 1ª Vara do Juizado Especial Federal de Curitiba, foi proferida sentença nos seguintes termos (fls. 133-135):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por VANILSA MARIA FIOROTTI DA SILVA, mediante a qual pleiteia o reconhecimento de atividade rural de 01/06/72 a 12/02/79, bem como tempo especial de 01/11/94 a 05/03/97, visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
(...) tenho como passível de ser reconhecido como tempo de serviço rural em regime de economia familiar o período de 01/06/72 a 12/02/79, o qual deverá ser computado à autora, independente do reconhecimento de contribuição previdenciária, por força do artigo 55, § 2º, da Lei 8.213/91.
Tangente a isso, a autora busca o reconhecimento da especialidade da atividade no período de 01/11/94 a 05/03/97 laborado no Instituto do Rim do Paraná.
(...) o INSS reconheceu o período de 01/11/94 a 28/04/95 como tempo de serviço especial, consoante se depreende da contestação e contagens administrativas encartadas aos autos. Assim, subsiste controvérsia em relação ao período de 29/04/95 a 05/03/97, o qual não deve ser convertido em favor da autora.
(...) No caso em exame, a autora não apresentou nenhum documento técnico que comprove a efetiva exposição a agentes nocivos (...). Daí que, em face da superveniente modificação legal, não há como considerar a especialidade da atividade de atendente de enfermagem.
Contra a sentença, apenas o INSS apresentou recurso, ao qual foi negado provimento (fl. 140).
Não se pode, agora, renovar o pedido de enquadramento de atividade especial no período de 29/04/95 a 05/03/97 nem de contagem de tempo de serviço rural, pois já analisados por decisão acobertada pela coisa julgada, situação jurídica que torna imutável e indiscutível, a partir de dado momento, a norma concreta formulada pelo juiz ao proferir a sentença. Não houve qualquer modificação no estado fático ou jurídico a revelar nova situação que fuja à disciplina da sentença já proferida. Portanto, o caso se insere nos limites objetivos da coisa julgada.
Não importa que, em momento posterior ao trânsito em julgado, o autor tenha tido acesso a tal ou qual documento, já existente anteriormente. Tampouco importa o novo enquadramento legal que dê à mesma situação retratada na sentença. Isto porque: (i) o que importa ao levar o caso ao juiz é a descrição dos fatos e não do direito e porque (2) o autor deve, pela regra da eventualidade, deduzir de uma só vez todas as questões em que se fundamenta seu afirmado direito:
Por força do art. 474 do CPC, há impedimento, com o trânsito em julgado, da discussão e apreciação das questões suscetíveis de influir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial, ainda que não examinadas pelo juiz. Baseia-se na regra do "deduzido e do dedutível", isto é, a autoridade da coisa julgada estende-se sobre tudo o que foi deduzido e também sobre o que poderia ter sido deduzido, mas não o foi, razão pela qual todos os argumentos, do autor e do réu, mesmo que não suscitados, ficam abrangidos pela força da "res iudicata" (Teixeira, Guilherme Freire de Barros, O princípio da eventualidade no processo civil, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 276)
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. OFENSA A COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, INCISO IV. 1. Consoante estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 333, I, o ônus da prova, no que toca aos fatos constitutivos do direito, é do autor. Assim, havendo rejeição do pedido, ainda que por reputar o julgador que a prova mostrou-se insuficiente à comprovação do que alegado, a extinção do feito se dá com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC). 2. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC), e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material, ou seja, adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível (art. 467 do CPC). 3. Conquanto em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deva ser mitigado, não podem ser ignorados os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural. 4. Hipótese em que a demandada, tanto na primeira como na segunda ação judicial, questionou indeferimento de benefício previdenciário ocorrido em 1995, de modo que na espécie houve clara repetição de ação anterior, na qual o direito da parte havia sido negado. 5. Rescisória acolhida, uma vez que violada a coisa julgada (art. 485, IV, do CPC), desconstituindo-se a segunda decisão, que apreciou novamente o mérito da pretensão.
(TRF4 AR 200604000385490, Relator(a) RÔMULO PIZZOLATTI, TERCEIRA SEÇÃO, D.E. 25/11/2009)
Aplico a regra do art. 267, V, do CPC.
Em contraposição ao entendimento esposado no Juízo a quo, a recorrente defende a ausência de configuração da coisa julgada material sob dois fundamentos. O primeiro, no tocante ao período rural (01/06/72 a 12/02/79), vez que, na hipótese, a pretensão reside apenas na averbação do referido tempo de labor rurícola (já reconhecido pelo INSS na DER de 2008) a partir do primeiro requerimento administrativo, que restou formulado em 09/08/2006.
Com efeito, não se vislumbra, na espécie, ofensa ao disposto no art. 467 do CPC no que tange ao exame da pretensão relativa ao alcance dos reflexos financeiros decorrentes do reconhecimento (judicial e administrativo) de tempo rural. Penso não existir impeditivo para que fosse analisada a questão, decidindo-se, ao fim, pelo correto marco inicial dos respectivos efeitos econômicos. Quanto a tal aspecto, merece acolhimento a pretensão recursal.
Nesse passo, no que diz com o tópico (marco inicial dos reflexos financeiros decorrentes do reconhecimento de tempo rural) impõe-se o afastamento da coisa julgada, decretada pelo i. Julgador "a quo", e, uma vez verificado que o processo se encontra em condições de imediato julgamento, será procedida, após apreciação do item concernente à coisa julgada referente à especialidade, a análise do mérito da ação (art. 515, § 3º, do CPC), relativamente: a) à fixação do marco inicial do benefício previdenciário postulado na primeira DER (09/08/2006): b) possibilidade de conversão de tempo comum (rural) para tempo especial (fator 0,83).
Ainda, no que concerne à coisa julgada, a parte recorrente entende não haver impedimento legal para a apreciação das provas apresentadas no feito, relacionadas ao reconhecimento de atividade especial (período de 29/04/95 a 09/08/2006). Alega que, havendo o ato judicial recorrido afastado o reconhecimento da especialidade em tal período, considerando a falta de comprovação da existência de exposição a agentes nocivos (biológicos) no desempenho das suas atividades laborais, incidiria, na hipótese, a regra disposta no art. 485, VII, do CPC.
Consta, pois, que na ação nº 2007.70.00.006548-9/PR o i. Julgador, ao fundamento de que o reconhecimento de especialidade decorrente de enquadramento por categoria profissional somente poderia ser efetivado até 05/03/97, limitou o acolhimento da pretensão de averbação do tempo especial até a citada data. Na ação originária (2009.70.00.026261-9/PR), por outro lado, consoante anteriormente descrito, foi mantida a referida limitação, considerando-se a coisa julgada em relação ao primeiro ato judicial, em face do qual apenas o INSS recorreu.
Considerando a alegação da apelante quanto à juntada de novas provas acerca da pretendida especialidade nos autos originários: Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP (fls. 35/36); Laudo Técnico Pericial (fls. 534/611), demonstrando a efetiva exposição habitual e permanente, no período postulado (29/04/95 a 09/08/2006), a agentes biológicos, fazem-se necessárias algumas considerações.
A reconhecida doutrina da tria eadem ensina que só há coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, por se referirem a situações diferentes, não pode ser considerada também idêntica a causa de pedir, i.e., o conjunto de fatos que ensejam a concessão do benefício pleiteado; pois, se a parte autora teve seu benefício negado devido à falta de comprovação da especialidade de atividade laboral, em razão do marco legal limitador para o reconhecimento por categoria profissional, poderá agora fazê-lo com os novos elementos trazidos aos autos. É o que exemplificam os julgados seguintes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. INOCORRÊNCIA DA COISA JULGADA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA.TERMO INCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. I. Conforme o disposto no artigo 467 do CPC, denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável a sentença não mais sujeita ao recurso ordinário ou extraordinário. II. A identidade de partes, causa de pedir e pedido, visando o mesmo efeito jurídico da demanda anterior não configura a ofensa à coisa julgada material, posto que a questão tratada na presente ação não foi objeto de pronunciamento jurisdicional, tanto em primeiro como em segundo grau , sendo que tal omissão não foi sanada pelas vias e nas oportunidades próprias. III. Não tendo a prestação jurisdicional atingido a matéria tratada nos presentes autos, verifica-se a inocorrência da coisa julgada, fazendo jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por idade rural proposto na presente demanda. IV. O termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo, observando-se a prescrição qüinqüenal. V. As parcelas em atraso devem ser corrigidas monetariamente nos termos do disposto no Provimento n.º 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3º Região, observando-se a Súmula nº 08 desta Corte Regional e a Súmula nº 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. VI. Juros de mora devidos à taxa de 12% (doze por cento) ao ano, a contar da citação, conforme Enunciado n.º 20 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. VII. Os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando-se as prestações vencidas as compreendidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença (Súmula n.º 111 do STJ). VIII. Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex-officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a "dignidade da pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são "construir uma sociedade livre, justa e solidária", bem como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º , I e III). IX. Apelação do INSS improvida. Apelação da parte autora parcialmente provida. (TRF3, AC 00330587220054039999; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL,Órgão julgador: SÉTIMA TURMA; DATA:15/10/2008).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVILAPOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DE FATOS NOVOS OCORRIDO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA EM AÇÃO ANTERIOR.. . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS. 1. Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), em face do acórdão prolatado por esta Segunda Turma do egrégio TRF da 5ª Região, que deu provimento à apelação do particular, concedendo o benefício de aposentadoria rural por idade. A referida autarquia alega a existência de coisa julgada, uma vez que a demandante já havia ajuizado ação com a mesma pretensão da presente lide, a qual foi julgada improcedente e transitada em julgado. 2. Não há similitude entre as causas de pedir das demandas ajuizadas pela autora, posto que estão amparadas em requerimentos administrativos distintos e com um interregno temporal de mais de 4 anos, sendo o primeiro realizado em 02/05/2005 e o segundo em 17/12/2009. 3. O requerimento administrativo realizado em 2009 pautou-se em novos documentos e em uma nova realidade fática, fato facilmente verificado pela data de expedição dos documentos colacionados aos autos, cabendo considerar que, consoante o disposto no artigo 469, do CPC, os efeitos da coisa julgada somente alcançam a parte dispositiva da sentença, de modo que, no caso, a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria por idade rural, os fundamentos do julgamento não se revestem da condição de imutabilidade e indiscutibilidade. 4. Embargos de declaração improvidos.
(TRF5;EDAC 0001541482012405999901, Embargos de Declaração na Apelação Cível - 539450/01; Relator Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior, Órgão julgador: Segunda Turma; DJE:26/07/2012, Página:298).
PREVIDENCIÁRIO. RURÍCOLA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. APOSENTADORIA POR IDADE. LEI Nº 8.213/91. INEXISTÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL IDÔNEA DO ALEGADO LABOR RURAL COMO SEGURADO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. - A sentença, reconhecendo a existência da coisa julgada, extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, V, do CPC. - No caso em tela, a ação anterior, visando à condenação do INSS na concessão do benefício de aposentadoria rural por idade, em que pese possuir identidade de partes e de objeto, fundamenta-se em causa de pedir diversa, em vista de que, após a prolação da sentença no primeiro processo (11/12/2007), foi apresentado novo requerimento administrativo (23/06/2010), com documentos não analisados anteriormente, requerendo-se nestes autos, a concessão do benefício somente a partir desse novo requerimento, de maneira que, é apresentada nesta ação matéria ainda não apreciada. - Afasto a ocorrência da coisa julgada, aplicando ao caso em tela o procedimento previsto no art. 515, parágrafo 3º do CPC, passando à análise do mérito. - A aposentadoria por idade prevista na Carta Magna, é assegurada ao trabalhador rural que tenha 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher, e comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício, sendo pacífico o entendimento de que diante das dificuldades do rurícola em obter documentos que comprovem sua atividade, deve o juiz valorar o início de prova documental, desde que idôneo, a fim de formar o seu convencimento. - Contudo, não logrou a postulante comprovar, através de início de prova material idônea o alegado labor rural, pois, a certidão emitida pela justiça eleitoral, contém a profissão declarada pela parte interessada, quando da emissão do título de eleitor, não possuindo fé pública; do mesmo modo, a simples declaração de que possuía a profissão de lavrador quando do preenchimento da ficha de assistência médica e do cadastro no sistema de controle de crediário, não demonstram o efetivo exercício da alegada atividade rural. - Os demais documentos constantes dos autos, a exemplo daqueles referentes ao imóvel rural onde, supostamente a demandante teria trabalhado, se encontram em nome de terceiro, não sendo, por si só, suficientes a comprovar a atividade campesina da promovente, tampouco demonstram haver completado o necessário período de carência que, no caso dos autos é de 144 meses, vez que implementou a condição de se aposentar em 2005. - Neste caso em particular, resta prejudicada a produção da prova testemunhal, que, sobretudo no meio rural, geralmente é obtida de favor, constituindo mero meio complementar de prova, não sendo, por si só, suficiente à comprovação do trabalho rural para fins de obtenção de benefício previdenciário (Súmula 149 do STJ), de modo que não faz jus a autora à concessão de aposentadoria rural por idade. - Apelação parcialmente provida para afastar a ocorrência da coisa julgada, julgando, no mérito, improcedente a ação. (TRF5, AC 00001566520124059999, Relator Desembargador Federal Marco Bruno Miranda Clementino; Órgão julgador: Quarta Turma; DJE: 16/02/2012, Página:728).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO DE PASSAGEM, BAGAGEM E TRANSPORTE DE AUTOMÓVEL. COISA JULGADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há como se reconhecer a existência de coisa julgada quando as causas de pedir das duas ações são diversas. 2. Não há falar em prescrição se não transcorreram cinco anos entre a pretensão do impetrante, surgida com o indeferimento do pedido de indenização, e o ajuizamento da ação mandamental. 3. Agravo regimental desprovido.
(AGRESP 201000162316, MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) - QUINTA TURMA, DJE DATA: 12/04/2013)
Oportuno transcrever o trabalho de José Antonio Savaris:
Se, a título ilustrativo, o pedido de concessão de benefício de auxílio-doença foi julgado improcedente porque não foi constatada incapacidade para o exercício da atividade habitual do segurado no primeiro processo, nada obsta seja o pedido renovado, desde que tenham sido modificadas as circunstâncias de fato. Na hipótese de alteração da causa de pedir, a repetição do pedido não encontra obstáculo na coisa julgada. E isso prescreve o processo civil comum.
Da mesma forma, se é negada judicialmente a concessão de aposentadoria espontânea (por tempo de contribuição, idade ou especial), nada impede seja o pedido renovado, uma vez suscitada a ocorrência de novos fatos, como, por exemplo, o superveniente cumprimento do período de carência ou do requisito específico exigido para a concessão da prestação reivindicada.
Nesse passo, impõe-se o afastamento da coisa julgada decretada pelo douto julgador "a quo" em relação ao tempo especial (período de 29/04/95 a 09/08/2006), e, uma vez verificado que o processo se encontra em condições de imediato julgamento, passo ao exame do mérito da ação (art. 515, § 3º, do CPC).
Atividade Especial
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei nº 9.711/98; e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
No tocante à atividade de atendente de enfermagem, devidamente registrada em CTPS, exercida antes de 05/03/97 e da vigência da Lei nº 9.032/95, merece enquadramento de especialidade pelo critério da categoria profissional por equiparação ao ofício do enfermeiro, tido como especial, à luz da legislação vigente à época da prestação dos serviços (código 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.830/79).
A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado (cargos como os de auxiliar de enfermagem, enfermeiro Jr., enfermeiro pleno e enfermeiro supervisor) a agentes biológicos por meio de PPP e Laudo Pericial durante o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição.
Da Conversão de Tempo Comum Para Tempo Especial
Vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.
Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º).
Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art.
57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)
Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.
Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.
Conversão do tempo de serviço especial em comum
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicável na data da concessão do benefício; e não, o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Do caso concreto
Pretende a autora, consoante anteriormente narrado, a transformação do seu atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, mediante o cômputo de tempo especial e do lapso temporal resultante da conversão de tempo comum para especial, com a utilização do fator 0,83. Sucessivamente, busca o acréscimo do tempo de contribuição relativo à atual aposentadoria, com a conversão do tempo especial eventualmente reconhecido, aplicando-se o fator 1,2, com efeitos a partir da primeira DER (09/08/2006).
Examinando os documentos apresentados nos autos para fins de comprovação de especialidade, durante o período de 29/04/1995 a 09/08/2006 (PPP, fls. 35/36, laudo técnico, fls. 534/611), depreende-se que a autora (auxiliar de enfermagem) esteve, de fato, exposta, de forma habitual e permanente, no seu ambiente de trabalho (Instituto do Rim Ltda.), a fator de risco de ordem biológica. No laudo técnico são apresentadas, com riqueza de detalhes, as tarefas desempenhadas pela parte autora, que não deixam dúvidas à sujeição da recorrente a agentes insalutíferos.
Assim, devem ser reconhecidas como especiais as atividades laborais desempenhadas pela parte autora durante o mencionado período, que corresponde a 11 anos, 03 meses e 11 dias até a DER (09/08/2006), e, por conseguinte, agregadas ao cômputo geral de tempo de serviço da recorrente.
Por outro lado, ainda que seja cabível a retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo (09/08/2006), consoante postulado no apelo, não resta possível, na espécie, a conversão de tempo comum (períodos de 01/06/1972 a 12/02/1979 e 01/03/1984 a 30/06/1984) para tempo especial com a utilização do fator 0,83. No caso em apreço, denota-se que a reunião dos requisitos legais para a percepção da aposentadoria especial ocorreu, segundo a autora, em 2006, quando já se encontrava em vigor o disposto no artigo 57, §5º, da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum. Logo, não resta possível o acolhimento da pretensão de conversão.
Não sendo concebível, na hipótese, a contagem dos mencionados períodos comuns como especiais, para fins de percepção de aposentadoria especial, em razão da aludida vedação legal, constata-se que a parte autora não atende o requisito tempo de serviço (25 anos) em condições insalutíferas, imprescindível à concessão do pretendido benefício. Assim, resulta improcedente a pretensão recursal quanto ao tema.
Entretanto, no que concerne ao pedido sucessivo, denota-se a possibilidade de acolhimento do apelo da parte autora. Conforme anteriormente descrito, postula a parte autora, alternativamente, a averbação da diferença resultante da conversão do tempo especial ora reconhecido (11 anos, 03 meses e 11 dias - período de 29/04/95 a 09/08/2006), com utilização do fator 1,2, para tempo comum, sendo efetivados os correspondentes reflexos financeiros a contar da primeira DER (09/08/2006).
Por conseguinte, deve ser computada, com a retroação da DIB para 09/08/2006, a diferença de tempo de serviço, correspondente a 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 02 (dois) dias, resultante da conversão do tempo especial reconhecido judicialmente para tempo comum (fator 1,2), nos cálculos do atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a que atualmente faz jus a parte autora.
Assim, merece parcial acolhimento, portanto, o apelo da parte autora.
Honorários advocatícios
Em face da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, facultada a compensação, nos termos do art. 21 do CPC.
Custas processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Conclusão
Conclui-se pelo afastamento da coisa julgada decretada na sentença, bem como pelo parcial provimento do apelo.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7497473v11 e, se solicitado, do código CRC E6CA4836. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008670-22.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
APELANTE | : | VANILSA MARIA FIOROTTI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANA CAROLINA SILVA DINIZ |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | WILLYAN ROWER SOARES | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir em parte, especificamente quanto ao não reconhecimento da coisa julgada em relação ao período de 28/04/1995 a 05/03/1997.
A propósito do período, nos autos nº 2007.70.00.006548-9, da 1ª Vara do Juizado Especial Federal de Curitiba, foi proferida sentença nos seguintes termos:
(...) No caso em exame, a autora não apresentou nenhum documento técnico que comprove a efetiva exposição a agentes nocivos (...). Daí que, em face da superveniente modificação legal, não há como considerar a especialidade da atividade de atendente de enfermagem.
Consoante estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 333, I, o ônus da prova, no que toca aos fatos constitutivos do direito, é do autor. Assim, havendo rejeição do pedido, ainda que por reputar o julgador que a prova mostrou-se insuficiente à comprovação do que alegado, a extinção do feito se dá com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).
Por outro lado, a sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC), e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material, ou seja, adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível (art. 467 do CPC).
Não há dúvida de que em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deve ser mitigado. Não se pode, todavia, ignorar os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural.
Oportuna a transcrição de excerto no qual Eduardo Talamini aborda o tema:
Em um dos campos em que a incidência da coisa julgada tem se revelado mais delicada - o das ações sobre filiação - tem-se cogitado de excluir essa autoridade das sentenças que se amparam nos critérios de distribuição do ônus da prova ou julgam com base em presunções. Cabe aqui examinar a questão à luz do ordenamento vigente. Como proposta de lege ferenda, o tema é enfrentado no capítulo 15.
Nos processo de cognição exauriente, vigora a regra geral no sentido de que mesmo a sentença que julga o mérito tomando em conta a falta ou insuficiência de provas (i. e., que aplique as regras sobre ônus da prova) faz coisa julgada material.
O estabelecimento de ônus probatórios para as partes visa a fornecer para o juiz critérios para decidir naqueles casos em que não foi possível produzir as provas suficientes para formar seu convencimento. É então uma "regra de juízo". O processo, por um lado, não pode ter duração indeterminada no tempo. Não é possível passar a vida inteira tentando descobrir a verdade - até porque, em termos absolutos, a verdade é inatingível. A atuação jurisdicional para cada caso concreto tem de, em um determinado momento, terminar, sob pena de sua prolongada pendência ser até mais prejudicial, no âmbito social, do que os males que o processo buscava eliminar. Por outro lado, o juiz não pode eximir-se de decidir apenas porque tenha dúvidas quanto à "verdade dos fatos". Trata-se do princípio de vedação ao non liquet. O juiz terá necessariamente de chegar a uma decisão, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Então, a atribuição de ônus da prova às partes serve de critério - o último recurso - para o juiz decidir nesses casos. O legislador, tomando em conta situações de anormalidade, identifica qual das partes em princípio mais facilmente comprovaria um fato, atribuindo-lhe o ônus de prová-lo. Quando o juiz, a despeito de ter adotado todas as providências razoáveis para reconstrução dos fatos da causa, não houver conseguido formar convencimento a esse respeito, ele deverá aplicar as regras sobre ônus probatório - decidindo contra aquele que não produziu a prova que lhe incumbia.
Pois bem, nesses casos, em regra, formar-se-á a coisa julgada material. A mesma razão que justifica decidir com amparo no critério da distribuição do ônus - evitar a prolongação excessiva do litígio e afastar a insegurança jurídica - legitima igualmente a atribuição de coisa julgada material à decisão a que se chegue.
A cognição não se tornará "sumária" porque o juiz decidiu tomando em conta o ônus da prova ou se amparou em presunções. Se a cognição era exauriente, cognição exauriente continuará havendo. Afinal, não é, em si e por si, mensurável o grau de convencimento de que é dotado o juiz no momento em que sentencia acerca do mérito. Eventualmente, não há plena convicção pessoal do magistrado quanto aos fatos, e ele mesmo assim acaba tendo de decidir, valendo-se de máximas da experiência ou dos critérios de distribuição dos ônus probatórios. Mas a falta de plena convicção pode ocorrer até mesmo quando o juiz sentencia amparando-se em provas ditas "diretas". Por isso, não é o grau de convencimento pessoal do juiz, no momento da sentença, que permite qualificar a atividade cognitiva então encerrada como exauriente ou não. O adequado critério para tal classificação (sumário versus exauriente) é dado por aquilo que se fez antes, no curso do processo - melhor dizendo: por aquilo que o procedimento legalmente previsto possibilitava fazer para chegar à decisão. Processo cujo momento da sentença encontra-se depois de ampla permissão de instrução e debate é de cognição exauriente. Já quando a lei prevê que o pronunciamento judicial não será precedido de tal leque de oportunidades, a cognição é sumária (superficial). Resumindo: a estrutura procedimental instrutória repercute necessariamente na qualificação da cognição. A psicologia do juiz, seu efetivo "grau de convencimento", é insondável.
Portanto, se é exauriente a cognição desenvolvida, e na medida em que a sentença em questão julga o mérito, aplicam-se as regras gerais: há coisa julgada material. Em princípio, a reunião de novas ou melhores provas não permitirá nova ação sobre o mesmo objeto entre as mesmas partes.
Só não será assim, excepcionalmente, por expressa disposição legal. É o que ocorre, por exemplo:
(a) na ação popular (art. 18, da Lei 4.711/1965): a sentença de improcedência por falta ou insuficiência de provas não faz coisa julgada material. Tanto o autor quanto qualquer outro cidadão poderá tomar a propor exatamente a mesma ação popular (mesmos réus, mesmo pedido, mesma causa de pedir), reunindo novos elementos instrutórios destinados a demonstrar a lesividade do ato;
(b) na ação coletiva em defesa de direito difuso ou coletivo (CDC, art. 103, I e II, Lei 7.347/1985, art. 16): aplica-se regime semelhante ao da ação popular. Se a ação foi julgada improcedente porque faltaram provas ou elas foram insuficientes, qualquer legitimado, inclusive o que foi autor da ação rejeitada, pode repetir a mesma ação;
(c) no mandado de segurança: quando não há prova documental suficiente, a sentença que o juiz profere não faz coisa julgada material (Lei 1.533/1951, art. 6°, c/c arts. 15 e 16; STF, Súm. 304). Discute-se, porém, qual o exato motivo pelo qual não se põe essa autoridade. Parte da doutrina e da jurisprudência reputa que não é de mérito tal sentença: terá faltado um pressuposto processual ou condição da ação, de caráter especial, consistente na prova preconstituída (o "direito líquido e certo"). Mas há quem sustente que a sentença, nessa hipótese, é de cognição superficial de mérito. O mandado de segurança seria, então, ação de cognição sumária secundum eventum probationes: se há prova preconstituída a respeito de todos os fatos relevantes, juiz desenvolveria cognição exauriente; ausente esse "direito líquido e certo", apenas se teria cognição superficial.
Em todas essas hipóteses, há disposição legal expressa estabelecendo disciplina própria para a coisa julgada. E, em todas, especiais razões justificam o tratamento especial: (nos dois primeiros exemplos, a regra em exame presta-se a atenuar as conseqüências da extensão da coisa julgada a terceiros; no terceiro, é uma contrapartida à exclusiva admissão de prova preconstituída).
Portanto, a extensão desse regime a outros tipos de processo depende de norma expressa a respeito. Mais ainda: a alteração legislativa apenas se justifica, em cada tipo de caso, se se fundar em razoáveis motivos.
(TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: RT. 2005. pp. 58/61)
Nessas condições, não vejo como reexaminar período em relação ao qual o feito não foi instruído com documentação mínima a comprovar as características da realização do trabalho que se pretendeu ver reconhecido como tempo especial para fins previdenciários, devendo ser julgada improcedente a pretensão respectiva.
No mais, acompanho o eminente Relator, inclusive quanto ao reconhecimento do tempo especial de 06/03/1997 a 09/08/2006 para fins de retroação da DIB para 09/08/2006, com a diferença de tempo de serviço correspondente.
Assim, merece parcial acolhimento, portanto, o apelo da parte autora.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, em menor extensão, na forma da fundamentação supra.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008670-22.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50086702220124047000
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | VANILSA MARIA FIOROTTI DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANA CAROLINA SILVA DINIZ |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | WILLYAN ROWER SOARES | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 235, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Marilia Ferreira Leusin
Supervisora
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 27/05/2015 16:55:17 (Gab. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA)
Voto em 08/06/2015 18:47:28 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho o Relator.
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