APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS...

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e parte autora e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária revisional de aposentadoria por tempo de contribuição ajuizada por Cícero Ferreira da Silva, com a pretensão de cômputo do período compreendido entre 16/12/1998 e 18/03/2002, com a respectiva averbação, alterando-se o benefício NB 126.325.850-7, com DIB em 18/03/2002, observando-se a RMI mais benéfica, com a aplicação do fator previdenciário de forma proporcional.

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

Sustenta o INSS a impropriedade do reconhecimento de atividades especiais no período de 16/12/98 a 18/03/2002, considerando a ausência de prova efetiva quanto à exposição a agente nocivo, de forma habitual e permanente, bem como o inadequado enquadramento da especialidade, no tocante ao agente insalutífero eletricidade, a partir de 06.03.97.

Por sua vez, a parte autora revela inconformismo em relação ao marco inicial dos efeitos financeiros, cujo parâmetro entende ser a data de entrada do requerimento (DER), bem como no tocante aos consectários legais fixados.

 

Apresentadas as contrarrazões e por força de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

A controvérsia restringe-se à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com o reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais e sua conversão em tempo comum (fator 1.4), observada a RMI mais benéfica ao postulante.

 

 

 

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

A) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

B) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

C) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

 

 

 

A atividade de eletricitário constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando, dessa forma, a especialidade do trabalho.

Os Decretos nº 83.080, de 24.01.1979, e nº 2.172, de 05.03.1997, não relacionaram a eletricidade entre os agentes nocivos à saúde, o que originou debate acerca da matéria, dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do recurso repetitivo (Resp nº 1.306.113-SC) nos seguintes termos:

Por conseguinte, em relação a este tema, deve ser aplicado, de forma integrada, o disposto no Decreto nº 53.831/1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05.03.1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado, com comprovada sujeição à eletricidade, posterior a 06.03.1997.

Quanto à frequência da exposição, consigne-se excerto do voto da lavra do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, no acórdão que originou o recurso especial acima referido, no sentido de que "a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco. Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto".

 

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

 

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

 

A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

Irretocável o ato judicial recorrido no tocante ao reconhecimento da especialidade. Consoante se depreende do excerto transcrito, restou devidamente comprovado que o segurado, de fato, exerceu atividades laborais em condições especiais na empresa Copel Distribuição S.A., nas funções de técnico de obras pleno e de distribuição pleno, segundo descrito nos documentos comprobatórios (PPP e Laudo Técnico Pericial - evento 01), estando sujeito à exposição, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo eletricidade (superior a 250 volts), no ambiente de trabalho, durante o período descrito na exordial (16/12/98 a 18/03/2002). A propósito, na parte conclusiva do laudo técnico alusivo ao lapso temporal em discussão, o Engenheiro de Segurança no Trabalho destaca: "Devido à natureza e locais de trabalho, as atividades são consideradas de periculosidade em decorrência da eletricidade dos sistemas de distribuição de energia elétrica".

Por sua vez, revela-se insubsistente a alegação recursal do INSS de fragilidade das provas apresentadas pela parte autora para fins de comprovação da habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao citado agente insalutífero, na medida em que desacompanhada de dados consistentes quanto ao tópico, a ensejar eventual alteração do julgado. Também improcedentes as considerações da referida entidade previdenciária relativas ao enquadramento da especialidade, no tocante ao agente insalutífero eletricidade, a partir de 06.03.97. No tópico anterior denominado Agente Nocivo Eletricidade a questão é devidamente dirimida.

No que tange ao apelo da parte autora, questionando o termo inicial do benefício postulado, incumbe registrar que os reflexos financeiros decorrentes da concessão da aposentadoria postulada devem, pela regra geral (art. 49, caput e inciso II, combinado ao art. 54, ambos da Lei nº 8.213/1991 e alterações), retroagir à data da entrada do requerimento administrativo (DER) feito pelo segurado, junto ao órgão da Administração Previdenciária local, ressalvada eventual prescrição quinquenal, contada retroativamente à data do ajuizamento da ação. Necessário enfatizar que tal procedimento independe do fato de, na der, o segurado ter juntado todos os documentos pertinentes à solução de seu pedido ou, ainda, ter especificado qual o tipo de aposentadoria almejado.

Cabe à Administração Pública uma conduta efetiva em relação aos administrados, sendo que a deficiente observação deste dever impõe o reconhecimento do direito ao benefício desde a der. É ainda oportuno lembrar que não basta a apuração do tempo total de serviço para que se possa identificar qual a alternativa mais favorável aos beneficiários do Seguro Social. Afinal, as inovações legislativas que ocorreram desde 24.07.1991 criaram diferentes situações jurídicas, sendo necessário analisar os muitos fatores que podem promover alteração no valor da Renda Mensal Inicial do Benefício, tais como, Salários de Contribuição, o Período Básico de Cálculo, o Coeficiente de Cálculo, e a incidência ou não do Fator Previdenciário, para o qual influem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição. Tanto que o INSS, na via administrativa, procede à simulação das várias possibilidades de concessão de benefícios ao segurado, considerando as variáveis supramencionadas, o que viabiliza a indicação daquele mais vantajoso. Sendo assim, justifica-se, na via judicial, tratamento isonômico, devendo a Autarquia Previdenciária realizar, de acordo com os parâmetros definidos no julgado, os cálculos da Renda Mensal Inicial (RMI) e implantar, a contar do marco inicial estabelecido, a aposentadoria cuja renda respectiva for a mais benéfica ao segurado.

Quanto ao ponto, portanto, merece reforma a sentença, que entendeu como marco inicial da revisão do benefício previdenciário da parte autora a data da citação (27/12/2010) e não a DER (18/03/2002), em face da ausência de requerimento administrativo revisional específico.

No que tange ao inconformismo do autor em relação aos consectários legais, impende tecer as seguintes considerações.

O i. Julgador a quo condenou o INSS "ao pagamento das verbas vencidas, com juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal."

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

No que se refere ao tema, pois, cabível a adaptação do julgado, acolhendo-se parcialmente o apelo da parte autora quanto ao ponto.

No contexto, em virtude do reconhecimento do período de especialidade postulado e da agregação do seu quantum àquele já reconhecido administrativamente pelo INSS, ao segurado, certamente faz jus à almejada revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, segundo as regras permanentes.

Assim, com o reconhecimento do exercício de atividades especiais no intervalo de 16/12/98 a 18/03/2002, na empresa Copel Distribuição S.A., cabível a respectiva conversão do período de labor insalutífero em tempo de serviço comum com aplicação do fator 1.4.

Caberá a Autarquia Previdenciária, por conseguinte, revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 126.325.850-7, com DIB em 18/03/2002), acrescendo-se ao tempo de contribuição a diferença decorrente da conversão em tempo comum do período reconhecido como especial, recalculando-se a RMI do benefício em tela, com observância à legislação vigente (DIB 18/03/2002), além de pagar as diferenças devidas a partir de então, observada a prescrição quinquenal.

A remessa oficial e a apelação do INSS, consequentemente, não merecem acolhida, devendo ser provido em parte o apelo do autor.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Conclui-se pela negativa de provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, porquanto devidamente reconhecido na sentença o período de labor especial requerido, com a consequente revisão do benefício previdenciário postulada no Juízo a quo, devendo transitar em parte a apelação do autor quanto ao termo inicial dos reflexos financeiros e no tocante aos consectários legais..

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto. 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/03/2015, na seqüência 146, disponibilizada no DE de 24/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.