APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003536-02.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | JULIO CESAR SCHMIDT |
ADVOGADO | : | FABIANO GREGIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO E CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. HIDROCARBONETOS. PARTE DA ESPECIALIDADE POSTULADA RECONHECIDA. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado possui o direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, inclusive para fins revisionais.
2. Com relação ao agente nocivo hidrocarboneto (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).
3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8260206v10 e, se solicitado, do código CRC 59EDE395. | |
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| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 08/06/2016 19:30 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003536-02.2013.4.04.7122/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | JULIO CESAR SCHMIDT |
ADVOGADO | : | FABIANO GREGIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora e remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Julio Cesar Schmidt, na qual busca a concessão de aposentadoria especial a partir da DER (10/10/2012), mediante o reconhecimento de tempo especial, períodos de 14/04/1980 a 03/12/1983; 13/05/1985 a 01/05/2002; 02/06/2003 a 04/01/2005; 10/01/2005 a 09/04/2005; 01/08/2006 a 25/01/2008; e 14/03/2011 a 14/09/2012, e, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (espécie 42), com a conversão do tempo especial em comum, pela utilização do fator 1,4 de conversão, e, os decorrentes reflexos pecuniários.
O dispositivo do ato judicial recorrido, parcialmente favorável ao autor, restou exarado nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido, para extinguir o processo resolvendo o mérito com base no art. 269, I, do CPC, para determinar ao INSS que reconheça que o autor exerceu atividade especial no período de 13/05/1985 a 04/03/1997, 10/01/2005 a 09/04/2005 e de 14/03/2011 a 14/09/2012, devendo o INSS proceder à conversão do intervalo em tempo de serviço comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4, para fins previdenciários.
Defiro a gratuidade da justiça.
Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos dos artigos 20, § 4º e 21, ambos do Código de Processo Civil. A presente condenação fica reciprocamente compensada entre as partes, também conforme o artigo 21, do Código de Processo Civil, não sendo óbice para a compensação o fato de ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Demanda sujeita a reexame necessário. Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) em seus legais efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal, devem ser os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive para fins de reexame necessário.
Sustenta a parte autora o reconhecimento da especialidade nos períodos de: 14/04/80 a 03/12/83, considerando ter havido o respectivo pedido na fase administrativa; 13/05/85 a 01/05/2002, porquanto a atividade é enquadrada como especial e mostra-se inconsistente a alegação da empresa sucessora na sentença quanto à inexistência de laudo; 02/06/2003 a 04/01/2005, tendo em conta a fragilidade da alegação de que não possuía PPRA a oportunizar informações; 10/01/2005 a 09/04/2005, vez que exercidas atividades com equipamentos elétricos e soldas; 01/08/2006 a 05/01/2008, por exposição a agentes químicos (óleos e graxas minerais), não havendo nos autos registro de neutralização dos elementos insalutíferos em relação ao uso de EPIs. Pugna, ao final, pela reforma da sentença com o reconhecimento de tempo especial nos períodos citados; e, por fim, a concessão de aposentadoria especial.
Sem apresentação de contrarrazões, por força de recurso voluntário e remessa oficial, vieram os autos a esta e. Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (metas), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Atividade Especial - Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997, superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual, segundo se depreende da decisão proferida por aquela Corte Suprema nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA.
Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 664.335 SANTA CATARINA, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. LUIZ FUX, PUBLI. DJ de 12/02/2015).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade
constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de
contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de epi, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - epi, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015)
Conversão do tempo de serviço especial em comum
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicável na data da concessão do benefício; e não, o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Caso concreto
A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período 13/05/1985 a 04/03/1997 e de 10/01/2005 a 09/04/2005, conforme a legislação aplicável è espécie, em virtude da exposição habitual e permanente a ruído excessivo. Saliento que é possível a utilização de laudo extemporâneo - nesse caso das informações anotadas no PPP - para a averiguação das condições de trabalho de período remoto, diante da inexistência de laudo técnico no período de 13/05/1985 a 31/07/1996, ainda mais quando as atividades foram desenvolvidas no mesmo setor. Todavia, quanto ao período de 05/03/1997 a 01/05/2002 entendo não ser possível o reconhecimento da especialidade, pois a média de ruído no período restou estabelecida de 88 decibéis, não sendo ultrapassado o limite de tolerância fixado na legislação. |
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período 14/03/2011 a 14/09/2012, conforme a legislação aplicável è espécie, em virtude da exposição habitual e permanente a ruído excessivo. |
14/03/2011 | 14/09/2012 | 1,00 | 1 ano, 6 meses e 1 dia |
Da aposentadoria especial
Foram reconhecidos como especiais os períodos de 13/05/1985 a 31/07/1996, de 01/08/1996 a 04/03/1997, de 10/01/2005 a 09/04/2005 e de 14/03/2011 a 14/09/2012, que totalizam 13 anos, 06 meses e 24 dias de atividade especial, que é insuficiente para a obtenção de aposentadoria especial.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Somando-se o tempo de serviço reconhecido nesta ação com o período computado administrativamente pelo INSS, e operadas as respectivas conversões (que geram um acréscimo de 05 anos, 05 meses e 04 dias), é possível aferir que a parte autora totaliza o seguinte tempo de serviço/contribuição (art. 4º da EC nº 20/98):
Como o autor não completou tempo de serviço suficiente para aposentar-se até 16/12/1998, para alcançar o direito pleiteado ainda teria que cumprir os seguintes requisitos: (a) um acréscimo de 20% do tempo faltante para a aposentadoria integral (se isso lhe fosse mais favorável), ou de 40% para a aposentadoria proporcional; e, (b) idade mínima de 53 anos (artigo 9.º, da EC n.º 20/98).
No caso, o tempo faltante para a aposentadoria proporcional (em 16.12.1998) é de 06 anos, 07 meses e 07 dias. Portanto, pela aplicação do coeficiente de 40%, o autor ainda teria que cumprir, além do tempo mínimo exigido, mais 02 anos, 07 meses e 21 dias e contar com 53 anos de idade.
Esse tempo foi cumprido, visto que na data do requerimento administrativo, ocorrido em 10/12/2012, o autor contava 32 anos, 09 meses e 17 dias de serviço. Todavia, não contava com 53 anos de idade, o que afasta o direito à aposentadoria proporcional.
Na sentença de parcial procedência, portanto, restaram reconhecidos em prol da parte autora até a DER o total de 32 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de serviço - administrativo e judicial - (períodos de tempo especial: 13/05/85 a 31/07/96, 01/08/96 a 04/03/97, 10/01/2005 a 09/04/2005 e 14/03/2011 a 14/09/2012).
Nesse contexto, foi considerado insuficiente o tempo de serviço em condições especiais para fins de concessão de aposentadoria especial, e também o total de tempo de serviço comum para o deferimento da pretensão alternativa de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER (10/10/2012).
Consoante anteriormente narrado no relato dos fatos, o recorrente pugna pela concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da especialidade nos períodos de: a) 14/04/80 a 03/12/83, considerando ter havido o respectivo pedido na fase administrativa; b) 13/05/85 a 01/05/2002, porquanto a atividade é enquadrada no Código 2.5.2 e inconsistente a alegação da empresa sucessora quanto à inexistência de laudo; c) 02/06/2003 a 04/01/2005, tendo em conta a fragilidade da alegação de inexistência de PPRA a oportunizar informações; d) 10/01/2005 a 09/04/2005, vez que exercidas atividades com equipamentos elétricos e soldas; 01/08/2006 a 05/01/2008, por exposição a agentes químicos (óleos e graxas minerais), não havendo nos autos registro de neutralização dos elementos insalutíferos em relação ao uso de EPIs.
Relativamente ao período de 14/04/80 a 03/12/83, denota-se que a sentença afastou a postulada especialidade. Entre 14/04/80 e 02/02/82 considerando a inexistência de exposição à nocividade e de 03/02/82 a 03/12/83 por se cuidar de estágio, não sendo comprovado contato permanente com óleos e graxas. A alegação da parte recorrente quanto à existência de pedido administrativo em relação ao período, por si só, não detém o condão de ensejar a reforma do ato judicial impugnado. Segundo cópia do PPP acostado aos autos (evento 12 - PROCADM1), no período de 14/04/80 a 03/12/83, o autor trabalhou na Oficina SENAI, não tendo sido registrada a ocorrência de exposição, habitual e permanente, do autor a fatores de riscos (nocividade). E a alegação recursal quanto ao referido lapso temporal mostra-se insubsistente. Assim, deve ser mantida a sentença quanto a tal período.
Quanto ao período de 13/05/85 a 01/05/2002, a parte autora menciona a inconsistência da alegação pela empresa sucessora quanto à inexistência de laudo. Alude a impossibilidade de julgamento da questão inerente ao período sem prova. Descreve ter trabalhado como mecânico de montagem e em outras múltiplas atividades, em especial, com talhas e pontos rolantes, com enquadramento no Código 2.5.2. Todavia, verifica-se que a sentença reconheceu os lapsos temporais de 13 05/85 a 31/07/96 e de 01//08/96 a 04/03/97 em razão da exposição do trabalhador ao agente ruído na intensidade de 88 dB, afastando, no entanto, apenas o período de 05/03/97 a 01/05/2002 em razão de ruído abaixo de 90 dB. Dessa forma, persistente a controvérsia apenas em relação ao período de especialidade afastado, correspondente a 05/03/97 a 01/05/2002. Verifica-se da cópia do PPP juntada aos autos (evento 12, PROCADM1) que o autor esteve exposto ao ruído no período em patamar abaixo de 90 dB (88 dB), o que enseja a manutenção do ato judicial impugnado quanto ao tópico.
Concernente ao período 02/06/2003 a 04/01/2005, anota a parte autora a fragilidade da alegação de que inexistente PPRA a oportunizar informações quanto à especialidade. Na hipótese, observa-se que a sentença afastou o citado período considerando o uso de EPI pelo trabalhador. Segundo se depreende dos dados constantes em cópia de PPP acostado (evento 1 - PROCADM8), o autor trabalhou em tal período na função de mecânico montador (de máquinas industriais) na Empresa Fast Service Automação Industrial Ltda., submetido à exposição a hidrocarbonetos. Com vênia ao entendimento manifestado no Juízo a quo, necessário consignar que, no caso, não há laudo pericial atestando categoricamente ter havido, por parte do trabalhador, uso efetivo dos equipamentos de proteção descritos no PPP aptos a ensejar a cabal neutralização da nocividade, estabelecendo o nível de proteção e a existência de fiscalização quanto ao uso dos mencionados artefatos de proteção. Assim, necessário ajuste na sentença quanto ao item, sendo cabível o reconhecimento da especialidade no período de 02/06/2003 a 04/01/2005 por exposição do autor durante o seu labor diário com hidrocarbonetos.
Inerente ao período de 10/01/2005 a 09/04/2005, a sentença reconheceu a especialidade pelo ruído no patamar de 85,5 dB. O autor revela inconformismo, destacando terem sido exercidas atividades com equipamentos elétricos e soldas. Segundo consta na cópia do PPP juntado aos autos (evento 12, PROCADM1), houve exposição do trabalhador ao ruído no patamar de 85,5 dB. Assim, deve ser mantida a sentença quanto ao tópico.
Por sua vez, no que concerne ao lapso temporal relativo a 01/08/2006 a 05/01/2008, a sentença afastou a especialidade em razão de ruído no patamar de 67 dB e pelo uso de EPI eficaz quanto à exposição do trabalhador a hidrocarbonetos. A parte autora defende o reconhecimento das condições insalutíferas referentes ao mencionado período por contato com produtos químicos de forma habitual e permanente. Examinando os autos, é possível concluir, todavia, não haver registro em laudo pericial relacionado à efetiva neutralização dos elementos insalutíferos (agentes químicos - óleos e graxas minerais) em decorrência do uso regular de EPIs. Tampouco observam dados concretos no processo quanto à fiscalização acerca do de tais artefatos de proteção. Assim, deve ser reformado o ato judicial no que tange ao item, sendo considerada nos cálculos de aposentadoria a especialidade referente a tal período (01/08/2006 a 05/01/2008).
Cumpre registrar, ainda, que, no âmbito do reexame necessário, não se vislumbram elementos a ensejar alterações no ato judicial recorrido.
Diante de tais considerações alusivas ao caso concreto, verifica-se que não merece provimento a remessa oficial, devendo, no entanto, ser parcialmente acolhida a apelação da parte autora, com o reconhecimento de parte dos períodos especiais postulados (02/06/2003 a 04/01/2005 e 01/08/2006 a 05/01/2008).
Do Cálculo do Benefício de Aposentadoria Especial
Considerando o reconhecimento da especialidade neste acórdão relativamente aos períodos de 02/06/2003 a 04/01/2005 e 01/08/2006 a 05/01/2008, devem ser acrescentados aos cálculos da pretendida aposentadoria especial 03 anos e 08 meses de tempo especial. Dessa forma, com a atividade especial averbada na sentença no patamar de 13 anos, 06 meses e 24 dias, conta a parte autora com 17 (dezessete) anos, 02 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias de tempo especial até a DER (10/10/2012), não preenchendo, ainda assim, o requisito tempo de serviço (25 anos) necessário à percepção da almejada aposentadoria especial.
Do cálculo do Benefício de Aposentadoria Porto Tempo de Serviço/Contribuição
Tendo em conta o reconhecimento da especialidade neste acórdão relativamente aos períodos de 02/06/2003 a 04/01/2005 e 01/08/2006 a 05/01/2008, devem ser acrescentados aos cálculos de aposentadoria por tempo de contribuição em prol da parte autora 01 ano, 02 meses e 15 dias de tempo de serviço (conversão do tempo especial para tempo comum, com a utilização do fator 1.4). Nesse contexto, considerando que na sentença foram computados até a DER (10/10/2012) 32 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de serviço, constata-se que o autor passa, com a inclusão do tempo reconhecido neste ato judicial, a ter de 34 (trinta e quatro) anos e 02 (dois) meses. Assim, revela-se insuficiente o montante de tempo de serviço da parte autora para o acolhimento da pretensão alternativa de aposentadoria por tempo de contribuição. Cumpre referir que no Juízo a quo foi registrada a necessidade de pedágio de 02 anos, 07 meses e 21 dias, uma vez que o autor contava com 47 anos de idade na DER. Na hipótese, por sua vez, o pedágio passaria para 01 ano, 05 meses e 06 dias, com o parcial acolhimento da pretensão recursal.
Honorários
Considerando a parcial procedência do apelo da parte autora, sem a concessão do benefício postulado, deve ser mantida a fixação de sucumbência recíproca nos moldes da sentença.
Custas
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Conclusão
Conclui-se pelo improvimento da remessa oficial e parcial provimento do apelo da parte autora com o reconhecimento da especialidade nos períodos de 02/06/2003 a 04/01/2005 e 01/08/2006 a 05/01/2008, mantendo-se o a sentença quanto aos demais tópicos, não sendo, portanto, concedido à parte autora o benefício postulado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003536-02.2013.4.04.7122/RS
ORIGEM: RS 50035360220134047122
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | JULIO CESAR SCHMIDT |
ADVOGADO | : | FABIANO GREGIS |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 566, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8371107v1 e, se solicitado, do código CRC AF298166. | |
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