Apelação Cível Nº 5002931-48.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOSIANE RIBEIRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 31/08/2018 (ev.2.229), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o réu a conceder à autora o BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DER em 03/03/2016.
Sustenta a parte autora (ev.2.233), em síntese, que merece reforma a sentença recorrida que condenou o INSS a conceder o BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA à segurada a partir da DER do segundo benefício judicial em 03/03/2016. Sustenta que a documentação comprova a incapacidade desde a data da cessação do primeiro benefício, em 18/09/2014. Busca o conhecimento e o provimento do recurso para que seja deferido o benefício a partir de 18/09/2014, bem como a fixação do termo a quo para o mesmo. Por fim, requer a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença.
Contrarrazoado o recurso, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação do termo inicial da incapacidade laboral da autora que pretende a concessão de BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA OU DEFINITIVA a contar da data de cessação do primeiro benefício, em 18/09/2014.
Na perícia judicial, realizada em 06/07/2017, o expert constatou a incapacidade temporária da autora, afirmando que seu início remonta ao ano de 2015 (ev.2.39).
No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.
Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 03/03/2016 (DER do segundo benefício). Entretanto, tendo a parte autora demonstrado que o quadro mórbido já estava presente desde a DCB do primeiro do primeiro benefício (18/09/2014), conforme documentação clinica acostada aos autos (ev.2.5), são devidas as parcelas atrasadas desde então, uma vez que não é razoável supor que somente entre o final de 2014 e o começo de 2015 (data apontada pelo perito como início da incapacidade) a autora não estava incapacitada para as atividades laborativas pelas mesmas moléstias.
Desse modo, dou provimento ao recurso da parte autora para que o termo inicial do BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA seja a DCB do primeiro benefício, 18/09/2014, até que seja comprovada a sua recuperação clínica.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
Reforma-se a sentença para que seja determinada a em favor da parte autora o BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DCB, 18/09/2014, até que seja comprovada a sua recuperação clínica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002357074v19 e do código CRC 0edcdcc7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/3/2021, às 8:37:40
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.
Apelação Cível Nº 5002931-48.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOSIANE RIBEIRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator, porquanto se me afigura acertada a sentença ao fixar o início do benefício por incapacidade concedido à parte autora na data do segundo requerimento administrativo (03-03-2016). Isto porque, a meu pensar, não produzida mínima prova que autorizasse a retroação da DIB ao momento em que cessado anterior benefício por incapacidade concedido administrativamente pelo INSS (18-09-2014).
Entende Sua Excelência que a prova acostada aos autos pela segurada demonstraria a existência de quadro álgico das patologias ortopédicas por ocasião da primeira DER. Tais elementos probatórios consistem nos seguintes achados clínicos, todos constantes do anexo OUT5, ev. 2:
a) laudos de ecografias de ombro e cotovelo realizadas, respectivamente, em 09-11-2015 (fls. 1-4) e 12-11-2015 (fls. 5);
b) atestados médicos prescrevendo repouso por: 5 dias (emitido em 06-01-2016 - fl. 6), 1 dia (firmado em 25-01-2016 - fl. 9), 30 dias (datado de 17-02-2016 - fl. 12) e 60 dias (a partir de 05-04-2016 - fl. 17),
c) receituários com datas de 06-01-2016, 25-01-2016, 17-02-2016, 02-03-2016 e 05-04-2016 (respectivamente, fls. 7, 8, 10-11, 14 e 18),
d) requisição de exames emitida em 02-03-2016 (fl. 13) e
e) resultado de ultrassonografia de ombros procedida em 24-03-2016 (fl. 15-16).
Quanto aos demais documentos acostados pela demandante no curso da instrução processual, desinteressam à solução de sua pretensão recursal, pois todos posteriores a 2017 (anexos OUT35 a 38, ev. 2).
Veja-se, portanto, que o documento mais remoto data de novembro de 2015, não havendo registro médico algum anterior a este marco temporal. É crivel, portanto, que o jurisperito, ao concluir pelo início da incapacidade laboral "em 2015", reportava-se ao final do aludido ano - e não ao começo, como interpretado pelo ilustre Relator -, notadamente porque o expert deixou claro que suas conclusões baseavam-se nos "dados médicos de forma cronológica" apresentados pela parte.
Outrossim e não menos importante, é de rigor observar que o auxílio-doença cessado em setembro de 2014 foi concedido em decorrência de acidente de trabalho (ev. 2, OUT17), de modo que faleceria competência a esta Corte para o seu restabelecimento, por tratar-se de matéria afeta à jurisdição Estadual.
Logo, estando demonstrada a inaptidão funcional somente a partir do final de 2015, escorreita a decisão de primeira instância ao fixar a DIB do benefício por incapacidade na segunda DER (03-03-2016).
Diante do insucesso da pretensão recursal da autora, deverá arcar com honorários advocatícios em favor da parte adversa no importe de 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária deferida initio litis.
Ante o exposto, divergindo do eminente Relator, voto por negar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002416174v8 e do código CRC f7c00824.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 25/3/2021, às 17:49:0
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.
Apelação Cível Nº 5002931-48.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JOSIANE RIBEIRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO HABITUAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE concedido administrativamente. pretensão de restabelecimento desde a CESSAÇÃO. ausência de prova. concessão de novo benefício.
1. É devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez.
2. Não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que, em decorrência da mazela, o segurado esteja impossibilitado de executar - sem sofrimento físico ou mental - as atividades inerentes à sua profissão.
3. Na hipótese dos autos, buscando o restabelecimento do auxílio-doença que lhe foi administrativamente deferido até setembro/2014, a parte autora apresentou tão somente documentação clínica datada a partir de novembro/2015, de modo que não demonstrada a presença de um quadro álgico permanente desde o cancelamento da benesse pelo INSS. Ademais, tendo sido o auxílio-doença cessado em setembro/2014 concedido em decorrência de acidente de trabalho, faleceria competência a esta Corte para o seu restabelecimento, por tratar-se de matéria afeta à jurisdição Estadual.
4. Confirmada a data de início do novo benefício estabelecida pelo magistrado sentenciante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002659175v2 e do código CRC 153bd09d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 23/6/2021, às 18:27:20
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021
Apelação Cível Nº 5002931-48.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JOSIANE RIBEIRO
ADVOGADO: VANDERLI FRANCISCO GREGÓRIO (OAB SC033347)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2021, às 00:00, a 17/03/2021, às 16:00, na sequência 226, disponibilizada no DE de 01/03/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO , E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2021 A 15/06/2021
Apelação Cível Nº 5002931-48.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JOSIANE RIBEIRO
ADVOGADO: VANDERLI FRANCISCO GREGÓRIO (OAB SC033347)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/06/2021, às 00:00, a 15/06/2021, às 16:00, na sequência 79, disponibilizada no DE de 27/05/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO ANTONIO ROCHA E DO DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 103 (Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA) - Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA.
Acompanha a divergência. Não há comprovação efetiva de que a incapacidade remonte ao ano de 2014. Como bem destacado no voto divergente "o documento mais remoto data de novembro de 2015, não havendo registro médico algum anterior a este marco temporal.". Além disso, vale destacar excerto da divergência que aponta que "o auxílio-doença cessado em setembro de 2014 foi concedido em decorrência de acidente de trabalho (ev. 2, OUT17), de modo que faleceria competência a esta Corte para o seu restabelecimento, por tratar-se de matéria afeta à jurisdição Estadual. Logo, estando demonstrada a inaptidão funcional somente a partir do final de 2015, escorreita a decisão de primeira instância ao fixar a DIB do benefício por incapacidade na segunda DER (03-03-2016).".
Acompanha a Divergência - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2021 04:00:59.