Apelação Cível Nº 5018281-13.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: PATRICIA BEUTLER SCHWINGEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
PATRICIA BEUTLER SCHWINGEL ajuizou ação ordinária contra o INSS em 07/04/2015, postulando salário maternidade, em razão do nascimento de sua filha Emanuéle Beutler Schwingel, em 20/08/2014.
A sentença (Evento 3 - SENT16), datada de 18/07/2017 julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de salário-maternidade à parte autora, condenando o INSS ao pagamento pelo período de 120 (cento e vinte) dias, a contar do parto (20/08/2014), devidamente corrigido pelos índices da Lei nº 11.960/2009. Foi diferido para o cumprimento de sentença, a decisão sobre a existência de eventuais diferenças remanescentes. O INSS foi isento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais. O julgado não foi submetido ao reexame necessário.
A parte autora interpôs apelação (Evento 3 - APELAÇÃO17), requerendo o arbitramento dos honorários advocatícios, no patamar de 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.
O INSS, representado pela AGU, interpôs apelação (Evento 3 - Apelação19), alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do INSS, tendo em vista o seu entendimento de que deveria estar no polo passivo da ação o antigo empregador da parte autora. Requereu, assim, a extinção da ação sem resolução de mérito. No que diz respeito ao mérito, afirma que a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade, em caso de dispensa sem justa causa, é da empresa. Alega ainda que os valores correspondentes ao salário-maternidade já foram pagos na Reclamatória Trabalhista nº 0020428-64.2014.5.04.0078 ajuizada pela parte autora. Requereu, finalmente, o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais referidos no recurso.
Com contrarrazões de ambas as partes, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO REEXAME NECESSÁRIO
A sentença não foi submetida à remessa oficial.
DO CASO CONCRETO
Como se depreende do relatório, não há controvérsia em relação ao direito, propriamente dito, da autora ao recebimento do salário-maternidade. A controvérsia centra-se, basicamente, na definição da responsabilidade sobre o seu pagamento. Dessa forma, não se faz necessário analisar o cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS
Preliminarmente, o INSS alegou que deveria figurar no polo passivo da demanda o antigo empregador e não a autarquia. Dessa forma, requereu o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS.
Entendo que não assiste razão ao INSS.
Embora o pagamento do benefício aqui discutido seja atribuição da empresa, isso não afasta a natureza previdenciária da salário-maternidade, o que atrai a legitimidade passiva do INSS mesmo se tratando de dispensa sem justa causa. Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. ART. 15, II, DA LEI N° 8.213/91. CÁLCULO DO VALOR DO BENEFÍCIO. ABONO ANUAL.1. O fato de o pagamento ser atribuição da empresa, no caso da segurada empregada, não afasta a natureza de benefício previdenciário do salário-maternidade. Legitimidade passiva do INSS que afasta a competência trabalhista.2. Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que cessado o vínculo empregatício na data do nascimento.3. Na forma da legislação vigente quando da concessão do benefício, o valor do salário maternidade deve ser apurado consoante o disposto no inciso III do artigo 73 da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.876/99, ou seja, um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. Observado o valor mínimo de um salário mínimo mensal.4. Nos termos do art. 120 do Decreto nº 3.048/1999, é devido abono anual à segurada que, durante o ano, recebeu salário-maternidade. (TRF4 5025276-76.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 20/10/2017).
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE REDUÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIDOS PARA FASE DE EXECUÇÃO.1. Para que a trabalhadora tenha direito à percepção do salário-maternidade é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) comprovação da qualidade de segurada; b) a maternidade propriamente dita, e c) o cumprimento do período de carência necessário.2. O entendimento que vem sendo adotado por este Tribunal é no sentido de que a atribuição legal de pagamento direto pela empresa não retira do salário-maternidade a condição de benefício previdenciário, devido pelo INSS, ou seja, não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão.3. Se houve o encerramento do contrato de trabalho de forma indevida, não pode a segurada ser penalizada pela negativa do benefício. Havendo pendências de ordem trabalhista ou necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, estas não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. Entretanto, nas ações em que se trata do benefício do salário-maternidade, os honorários advocatícios devem corresponder a um salário mínimo, haja vista que o valor da condenação restringe-se a 04 (quatro) salários mínimos, sendo que o arbitramento da verba honorária em 10% sobre esse montante implicaria em valor ínfimo.5. Reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação. (TRF4, AC 5049711-51.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 04/10/2017)
Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
DO MÉRITO
Os requisitos para concessão de salário-maternidade não são controvertidos. O INSS alega somente sua ilegitimidade passiva, e sustenta ser a empresa responsável pelo pagamento do salário-maternidade, nesta hipótese.
Conforme a documentação apresentada, a requerente era empregada da empresa Deltaserv Serviços Gerais LTDA - EPP, tendo sido despedida sem justa causa em 21/05/2014, quando já estava grávida, eis que deu à luz em 20 de agosto de 2014 (Evento 3 - ANEXOSPET4, p. 5).
Não assiste razão à Autarquia. Como já dito por ocasião da análise da preliminar, embora seja atribuição da empresa o pagamento do salário-maternidade, isso não afasta sua natureza previdenciária, já que a atividade do empregador é de adiantar o benefício à empregada, compensando-se no futuro nos recolhimentos de contribuição previdenciária. É do INSS a responsabilidade última pelo adimplemento do benefício.
O INSS sustenta também que o salário-maternidade já teria sido pago por ocasião de reclamatória trabalhista ajuizada na Justiça do Trabalho (cuja ata de audiência encontra-se em Evento 3 - PET11).
Analisando a ata de audiência da Justiça do Trabalho, percebe-se que não está incluída na condenação da empregadora da parte autora o pagamento do beneficio de salário-maternidade. No item que faz a discriminação das parcelas a serem pagas, está claramente consignado que "para os efeitos do §3º, artigo 832, da CLT, as partes informam que o pagamento se refere às seguintes parcelas: Danos Morais (R$ 8.500,00)". Logo, não foi objeto da reclamatória trabalhista o pagamento do salário-maternidade. Não há, na ata, nenhuma referência ao benefício. A referida ação postulava tão somente a indenização por danos morais. Dessa forma, não há como inferir que no valor da condenação já estaria embutido o pagamento do salário-maternidade, como dá a entender o INSS em suas razões. Assim, nada impede a concessão do salário-maternidade em demanda proposta diretamente contra o INSS, desde que preenchidos os requisitos legais, havendo, como já visto, clara legitimidade passiva na hipótese. Essa tem sido a orientação deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DISPENSA ARBITRÁRIA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. DIREITO AO BENEFÍCIO.
1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social.
2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada.
3. A segurada tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego.
4. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a teor do disposto no artigo 72, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 5/8/2003, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade.
5. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.
(TRF4, Quinta Turma, AC 5008835-88.2015.404.9999, Quinta Turma, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 29maio2015).
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADA. RESPONSABILIDADE FINAL DO INSS.
1. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada.
2. Mesmo que, pela literalidade do art. 97, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, só seja dever da previdência o pagamento de salário-maternidade à segurada desempregada nos casos de dispensa por justa causa ou a pedido, devendo, no caso, a empresa arcar com o benefício, ainda estamos a tratar de benefício previdenciário, que, também, de forma expressa, é de responsabilidade final do INSS (art. 72, § 2º, da Lei 8.213/91).
(TRF4, Quinta Turma, APELREEX 0000270-94.2013.404.9999, rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, 21jan.2015)
Consequentemente, deve ser negado provimento ao apelo do INSS, mantendo-se a sentença em seus próprios termos no que diz respeito ao mérito da ação.
Também apelou a parte autora. Porém a sua inconformidade diz respeito unicamente aos consectários. Desta forma, o seu recurso será analisado no tópico específico.
DOS CONSECTÁRIOS
Correção monetária
A sentença determinou, provisoriamente, que em relação à correção monetária fosse aplicado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, diferindo para a fase de execução a definição final sobre a atualização monetária da condenação, tendo em vista estar pendente, na época da prolação da sentença, definição final do STF sobre o tema.
No entanto, no interregno entre a prolação da sentença e o julgamento deste recurso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.
Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Dessa, forma, deve ser adequada de ofício a correção monetária incidente sobre o valor da condenação do INSS, nos termos da fundamentação acima.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Honorários advocatícios
A sentença, considerando tratar-se de ação afeta à competência delegada, decidiu, por analogia à Justiça Federal, incabível a fixação de verba honorária tendo em vista que o feito tramitaria no Juizado Especial Federal (JEF), no qual não há previsão de pagamento de verbas honorárias.
A parte autora apelou requerendo a fixação de honorários advocatícios. Afirma não ser pertinente à analogia com o JEF, citando que a fixação dos honorários advocatícios nas ações previdenciárias está prevista na Súmula 76 deste Regional e na Súmula 111 do STJ. Requereu, assim, com o sentido de não aviltar o trabalho dos procuradores e tendo em conta que foi necessária sua atuação inclusive em grau de recurso, que sejam os honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação.
Entendo que assiste razão à parte autora.
No que diz respeito aos honorários, este Tribunal firmou o entendimento de que estes são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Dessa forma, impõe-se a fixação de honorários advocatícios, observando-se os critérios legais. Consequentemente, deveria, em princípio, ser reformada a sentença de acordo com o percentual definido por este Tribunal (10% do valor da condenação). Porém, tendo em vista que o recurso do INSS foi desprovido e que os valores das condenações nas ações atinentes ao salário-maternidade são geralmente baixos (correspondem , em regra, ao pagamento de quatro parcelas equivalente ao salário mínimo vigente) entendo, com lastro em decisões semelhantes desta Corte, que há a possibilidade de o julgador arbitrar os honorários por apreciação equitativa, respeitando o disposto no § 2º do artigo 85, do CPC/2015. O pedido da parte autora - 20% sobre os valores da condenação - está dentro dos parâmetros defínidos pelo citado § 2º. Dessa forma, condeno o INSS ao pagamento de honorários fixados em 20% do valor da condenação, já considerada a majoração determinada pelo art. 85, § 11, do CPC/2015.
Custas.
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).
Este foi o entendimento da sentença, motivo pelo qual deve ser mantida.
DO PREQUESTIONAMENTO
Em suas razões de apelação, o INSS suscitou o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais levantados. Assim, com a finalidade específica de possibilitar o acesso às instâncias superiores, explicito que o presente acórdão, ao equacionar a lide como o fez, não violou nem negou vigência dos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados no recurso, os quais dou por prequestionados.
CONCLUSÃO
Nos termos da fundamentação, deve-se:
1. Negar provimento à apelação do INSS, mantendo a sentença no que diz respeito ao mérito da ação.
2. Dar provimento à apelação da parte autora, no sentido de determinar a necessidade da fixação de honorários e fixá-los em 20% do valor da condenação;
3. Adequar, de ofício, a correção monetária incidente sobre o valor da condenação, de modo a que o INPC seja aplicado em relação a todo o período.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5018281-13.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: PATRICIA BEUTLER SCHWINGEL
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SALÁRIO-MATERNIDADE. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. legitimidade passiva do INSS. CONSECTÁRIOS.
1. A atribuição do empregador de adiantar à empregada o salário-maternidade não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Pode a beneficiária demandar diretamente o INSS para que efetue o pagamento do benefício. Legitimidade passiva do INSS.
2. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC.
3. Em sentenças proferidas após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000604740v5 e do código CRC 2297fa29.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/08/2018
Apelação Cível Nº 5018281-13.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: PATRICIA BEUTLER SCHWINGEL
ADVOGADO: ANELISE LEONHARDT PORN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2018, na seqüência 290, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:38:33.