APELAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. NIVOLUMABE. MELANOMA CUTÂNEO METASTÁTICO. CABIMENTO. LEGITIMIDADE. CUSTEIO DA OBRIGAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AP...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000545-44.2022.4.04.7120/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão do medicamento Nivolumabe para tratamento de melanoma maligno de pele (CID 10 C43).

Aduz a União, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e a incompetência da Justiça Federal. Alega ter havido cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial. Refere que não restou demonstrada ineficácia das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS e a imprescindibilidade do medicamento postulado. Invoca a estrutura do tratamento oncológico no SUS. Argui que o processo de incorporação de novas tecnologias exige submissão à Conitec, com análise das evidências científicas e avaliação econômica, afirmando também ser um tratamento de alto custo. Subsidiariamente, requer a repartição dos custos entre os entes federativos, a observância do coeficiente de adequação de preços (CAP) e a adoção de denominação brasileira comum.

Apela o Estado do Rio Grande do Sul, arguindo, em síntese, que é a União quem deve suportar a ordem material de entrega/custeio do tratamento, em observância ao disposto no Tema 793 do STF. Alega que a responsabilidade pelo fornecimento do tratamento vindicado deve recair apenas sobre a União. Pleiteia seja determinado o ressarcimento do Estado nos próprios autos da ação judicial. Pede, ainda, a atribuição dos ônus sucumbenciais exclusivamente à União.

Apela o autor postulando que os honorários advocatícios sejam fixados nos percentuais previstos no art. 85 do CPC ou, subsidiariamente, que sejam majorados para o montante de R$10.000,00 ( dez mil reais).

Com contrarrazões, vieram os autos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos de apelação (evento 4, PARECER1).

É o relatório.

VOTO

Legitimidade da União e Competência da Justiça Federal

Diante das sucessivas teses fixadas pelos Tribunais Superiores relativas à legitimidade, ao direcionamento e ao custeio da obrigação, é pertinente efetuar um apanhado dos entendimentos já fixados.

Em 05/03/2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão, sob a sistemática da repercussão geral (RE 855.178, Tema 793):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.(Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 855.178, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, j. 05/03/2015) - grifei.

Em 22/05/2019, o STF fixou tese de repercussão geral, ao julgar os embargos de declaração opostos no mesmo recurso (RE 855.178, Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Em 16/04/2020, foi publicado o acórdão nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

4. Embargos de declaração desprovidos.
(RE 855178 ED, Relator Min. LUIZ FUX, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019) - grifei.

Constou do voto do Relator para o Acórdão, Ministro Edson Fachin, que "se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência". A partir desse entendimento, passou-se a impor a inclusão da União no polo passivo de ações que pleiteam medicamentos oncológicos.

Em 08/06/2022, por sua vez, o STJ decidiu que o juiz estadual deveria abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência, prosseguindo o processo na jurisdição estadual, até o julgamento definitivo do IAC n° 14.

Em 09/09/2022, o STF reconheceu repercussão geral de questão constitucional, suscitada no RE 1366243/SC, Tema 1.234/STF, com estes termos:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal, a obrigatoriedade de a União constar do polo passivo de lide que verse sobre a obtenção de medicamento ou tratamento não incorporado nas políticas públicas do SUS, embora registrado pela Anvisa. (Destaquei)

Em 12/04/2023, com publicação em 18/04/2023, o STJ firmou, no âmbito do IAC n° 14, a seguinte tese:

a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.

b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ). - grifei.

Em 11/04/2023, o STF, em decisão de lavra do Ministro Gilmar Mendes, determinou a suspensão nacional do processamento dos recursos especiais e extraordinários que tratam da questão controvertida no Tema 1.234 da Repercussão Geral, inclusive dos processos em que se discute aplicação do Tema 793 da Repercussão Geral, até julgamento definitivo deste recurso extraordinário, ressalvado o deferimento ou ajuste de medidas cautelares.

Em 17/04/2023, em decisão posteriormente referendada pelo Plenário, de forma unânime, o Ministro Gilmar Mendes concedeu parcialmente pedido formulado em tutela provisória incidental, no recurso extraordinário RE 1366243/SC, Tema 1.234, nesses termos:

(...) para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:

(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário"

A jurisprudência deste Regional vem observando a Ministro Gilmar Mendes tutela provisória incidental deferida pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário RE 1366243/SC (Tema 1.234), como se percebe dos seguintes precedentes:

DIREITO À SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. UNIÃO. EXCLUSÃO TEMA 1234/STF.

1. Deferida liminar no Supremo para definir, dentre outra disposições, que é vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados. Em tais casos, as demandas de saúde devem ser processadas perante o juízo ao qual foram direcionadas pelo demandante, seja estadual ou federal (STF, RE 1366243 TPI, Rel Min. Gilmar Mendes, Divulgado em 19/04/2023).

2. Caso concreto em que o autor da demanda não direcionou o pedido contra a União, não houve emenda da petição inicial e houve requerimento expresso do autor contra a inclusão do ente federal no polo passivo. Incidência do Tema 1234/STF. (TRF4, AG 5001153-28.2023.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 21/06/2023)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. TEMA 1.234 DO STF. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF.

1. Recentemente, no âmbito do RE nº 1.366.243 TPI-REF / SC, o Supremo decidiu que o julgamento do IAC nº 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema nº 1234 do STF, tanto pela coincidência da matéria controvertida - que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos -, quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde.

2. Dessa forma, o Tribunal Pleno concedeu, em parte, tutela provisória para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema nº 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros (STF, RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, publicado em 25/04/2023): "(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; (ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 EDsegundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário".

3. Na hipótese, a demanda em questão trata de pedido de medicamento/tratamento de saúde com registro na ANVISA; porém, não incorporado à política pública; ainda pendente de sentença. 4. Dessa forma, seguindo a orientação determinada pelo STF, a demanda em questão deve ser processada e julgada pelo Juízo estadual, ao qual foi direcionada pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União Federal no polo passivo. (TRF4, AG 5010980-63.2023.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 26/06/2023)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DECLÍNIO. INVIABILIDADE.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao referendar a tutela provisória incidental em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.366.243, fixou a seguinte tese (provisória) quanto aos medicamentos/tratamentos não incorporados: "5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo".

2. Assim, é o caso de retorno do processo originário à Justiça Estadual até o julgamento, pelo Pretório Excelso, do Tema 1234, mantida eventual tutela de urgência então deferida.

3. Recurso a que se dá provimento. (TRF4, AG 5009256-24.2023.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/06/2023)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. JUSTIÇA ESTADUAL. DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO. JUSTIÇA FEDERAL. EXCLUSÃO. AUTOS. DEVOLUÇÃO. TEMA Nº 1.234/STF.

1. Diante do decidido no IAC 14/STJ, deve ser mantida decisão do juiz federal que declinou da competência em ação que versa sobre medicamento não incorporado ao SUS.

2. Hipótese em que a ação foi inicialmente proposta na Justiça Estadual, apenas contra o Estado e o Município, com posterior inclusão, de ofício, da União e declinação de competência à Justiça Estadual.

3. O Supremo Tribunal Federal, por seu Pleno, decidiu em 19/04/2023, ao referendar a tutela provisória incidental no RE nº 1.366.243, relacionada ao Tema nº 1.234, que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo".

4. Ressalvados apenas os casos dos processos com sentença prolatada até 17/04/2023, que devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução, hipótese de que ora não se trata. (TRF4, AG 5003600-86.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2023)

No caso dos autos, a parte autora postula medicamento oncológico e o magistrado estadual determinou a inclusão da União no feito e declinou da competência à Justiça Federal o que gerou o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

Em se tratando especificamente de medicamento oncológico, esta Turma tem entendido que a medida cautelar proferida no Tema nº 1234 do STF não altera a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, por força da tese do Tema nº 793 do STF.

Cerceamento de defesa

Alega a União que houve cerceamento de defesa diante da não realização de prova pericial.

O cerceamento de defesa, contudo, não foi evidenciado, na medida em que produzida nota técnica para o caso concreto (evento 91, NOTATEC1).

Com efeito, a prova pericial pode ser substituída por nota técnica do NAT-Jus. Nesse sentido, o Enunciado nº 83 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, cujo teor é o seguinte: "Poderá a autoridade judicial determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a juntada ao processo de documentos de evidência científica (nota técnica ou parecer) disponíveis no e-NatJus (CNJ) ou em bancos de dados dos Núcleos de Assessoramento Técnico em Saúde (NATS) de cada estado, desde que relacionados ao mesmo medicamento, terapia ou produto requerido pela parte".

A jurisprudência deste Regional é firme nesse sentido:

DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PERÍCIA MÉDICA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por parecer técnico do NAT-Jus. Com isso, prestigia-se o Enunciado nº 83 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, cujo teor é o seguinte: "Poderá a autoridade judicial determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a juntada ao processo de documentos de evidência científica (nota técnica ou parecer) disponíveis no e-NatJus (CNJ) ou em bancos de dados dos Núcleos de Assessoramento Técnico em Saúde (NATS) de cada estado, desde que relacionados ao mesmo medicamento, terapia ou produto requerido pela parte". (TRF4, AG 5004296-25.2023.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/06/2023) - grifei.

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NOTA TÉCNICA DO NAT-JUS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA NOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS. INADEQUAÇÃO DEMONSTRADA. CONTRACAUTELAS. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. HONORÁRIOS. 1. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. Os tribunais superiores estabeleceram pressupostos para a atuação judicial em matéria de saúde, dentre os quais: a) a necessidade de registro na ANVISA, ressalvadas situações muito excepcionais e observados determinados parâmetros; b) a imprescindibilidade do tratamento ou medicamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; c) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; d) a não configuração de tratamento experimental. 3. A produção de nota técnica pelo NAT-Jus, observados os requisitos necessários, substitui a necessidade de produção de prova pericial. Cerceamento de defesa não caracterizado. 4. A imprescindibilidade de fornecimento do medicamento ou do tratamento pela via judicial consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco ou tratamento e da ausência de alternativa terapêutica. 5. Ante a demonstração da inadequação das alternativas terapêuticas ao quadro particular, bem como existindo comprovação científica acerca da eficácia do fármaco postulado para o tratamento da moléstia em questão, é de ser judicialmente deferida a sua dispensação. 6. É adequada a fixação de contracautela em ações em que determinado o fornecimento contínuo ou periódico de medicamentos. 7. À luz da causalidade, a condenação ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios deve ser direcionada, como regra, ao ente federal, considerando sua responsabilidade financeira final pelo fornecimento do tratamento postulado. 8. Considerando a ausência de recurso do Estado e o provimento do apelo do Município para afastamento da verba honorária a que foi condenado, os honorários advocatícios fixados em sentença devem ser redistribuídos na proporção de 2/3 para União e 1/3 para o Estado. (TRF4, AC 5002022-54.2021.4.04.7115, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2022) - grifei.

Sendo assim, a mera negativa de perícia judicial não evidencia o cerceamento de defesa, não sendo caso de anular a sentença prolatada.

Considerações gerais sobre o direito à saúde

Há balizas já estabelecidas na jurisprudência dos tribunais superiores no que toca ao direito fundamental à saúde à luz da ordem constitucional vigente, e bem assim ao dever de fornecimento de medicamentos e outras prestações dessa natureza pelo poder público, inclusive através de ações judiciais (STF, STA 175 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010). Os limites da intervenção judicial sobre políticas públicas de saúde efetivamente existentes, porém, ainda suscitam discussão.

Acerca da "reserva do possível", por exemplo, o entendimento é de que ela não justifica, por si só, o descumprimento dos deveres constitucionais impostos ao Poder Público, inclusive no que diz respeito ao direito à saúde. Nesse exato sentido, aliás, a posição do Supremo Tribunal Federal:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

A alegação de "reserva do possível" apenas é legítima quando se demonstra, mediante elementos concretos e objetivamente aferíveis, a absoluta impossibilidade financeira no que tange ao cumprimento da prestação estatal exigida pela Constituição. Com isso, não há que se falar em impossibilidade de reconhecimento do direito à saúde pleiteado com base na genérica alegação de alto custo do tratamento.

Quanto à dispensação de medicamentos, o Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou no acórdão dos embargos de declaração no REsp 1657156/RJ (Tema 106 - Rel. Min. Benedito Gonçalves, pub DJe 21/9/2018) entendimento no sentido de que "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

"i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência".

A possibilidade de "off label", como visto, foi restringida. O tema, contudo, ainda suscita controvérsias, havendo posição no sentido de que quem deve decidir sobre a concreta adequação do medicamento, mesmo que "off label", é o profissional médico (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018). Além disso, noutra oportunidade, foi apontado que "havendo evidências científicas que respaldem a prescrição, é universalmente admitido e corriqueiro o uso off label de medicamento, por ser fármaco devidamente registrado na Anvisa, aprovado em ensaios clínicos, submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância e produzido sob controle estatal, apenas não aprovado para determinada terapêutica" (REsp 1729566/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 04/10/2018, DJe 30/10/2018).

Por outro lado, nos casos de tratamento do câncer, deve ser ressaltada a existência de sistemática própria, na qual os medicamentos são fornecidos pelos estabelecimentos de saúde habilitados em oncologia (CACON/UNACON) e credenciados pelo SUS. Esses centros oferecem assistência especializada e integral ao paciente, cumprindo observar que são eles que padronizam, adquirem e prescrevem os medicamentos oncológicos.

Em suma, na análise do caso concreto é relevante verificar, dentre outras coisas:

a) se há comprovação cabal da doença e do seu atual estágio, por meio de documentação idônea e atualizada, acompanhada da prescrição da tecnologia com a devida justificativa;

b) se há incapacidade da parte autora de arcar com os custos do seu tratamento;

c) se, em caso de câncer, o tratamento do paciente ocorre junto à rede de saúde credenciada como CACON/ UNACON;

d) se ficou configurado o esgotamento de alternativas de tratamento disponíveis no SUS;

e) se foi demonstrada a eficácia da tecnologia, com realização de estudos científicos idôneos, não se tratando de tecnologia com caráter experimental;

f) se há possibilidade de progressão da doença ou de maior risco de morte em caso de não utilização da tecnologia requerida, sendo demonstrada sua imprescindibilidade; e,

g) se existe Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) em relação à doença apresentada.

A perícia médica não é indispensável em todos os todos os processos que tratam do direito à saúde, nem constitui condição para o exame de pedidos que tratam de situações de urgência. O juiz poderá se valer de pareceres médicos e de notas técnicas para a tomada de decisão e, em situações de urgência, terá que decidir com base em verossimilhança, a ser avaliada diante dos documentos de que dispõe.

Ademais, a perícia técnica poder ser substituída por nota técnica. É o que sugere o Enunciado n° 31, da I Jornada de Direito da Saúde: "Recomenda-se ao Juiz a obtenção de informações do Núcleo de Apoio Técnico ou Câmara Técnica e, na sua ausência, de outros serviços de atendimento especializado, tais como instituições universitárias, associações profissionais, etc."

Adicione-se que a circunstância de o medicamento ou tratamento ser prescrito por médico particular não é, por si só, motivo para excluir o paciente da assistência prestada pelo Poder Público (TRF4, AG 5033599-60.2018.4.04.0000, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 23/11/2018).

Por fim, não se pode deixar de considerar, em todos os casos, a real condição de saúde daquele que ingressa em juízo e formula o pleito relacionado à tutela do direito fundamental à saúde.

Análise do caso concreto

No caso em tela, a parte autora foi diagnosticada com melanoma cutâneo metastático, sendo-lhe prescrito o medicamento nivolumabe.

A medicação postulada foi incorporada ao SUS pela Portaria nº 23, de 04 de agosto de 2020, já tendo transcorrido o prazo de 180 dias para a oferta no SUS:

Torna pública a decisão de incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Ref.: 25000.157908/2019-33, 0016035149.

O SECRETÁRIO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO E INSUMOS ESTRATÉGICOS EM SAÚDE, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições legais e, nos termos dos art. 20 e art. 23, do Decreto nº 7.646, de 21 de dezembro de 2011, resolve:

Art. 1º Incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e pembrolizumabe) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Art. 2º Conforme determina o art. 25 do Decreto nº 7.646/2011, o prazo máximo para efetivar a oferta ao SUS é de cento e oitenta dias.

Art. 3º O relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC) sobre essa tecnologia estará disponível no endereço eletrônico: http://conitec.gov.br/.

Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Foi produzida nota técnica nos autos, favorável à pretensão (evento 91, NOTATEC1).

O nivolumabe e o pembrolizumabe (classe anti-PD1) foram incorporado ao SUS para casos clínicos de tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático. De todo modo, este Tribunal tem deferido também os medicamentos para tratamentos adjuvantes, porquanto as notas técnicas têm demonstrado a vantagem terapêutica do uso dos fármacos. Nesse sentido:

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. NIVOLUMABE. MELANOMA METASTÁTICO. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. TRATAMENTO EM UNACON/CACON. PRESUNÇÃO DE ACERTO PARA FINS DE TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Comprovado por Nota Técnica que o medicamento é imprescindível e adequado ao caso concreto. (...) 3. A 9ª Turma deste Tribunal, em mais de uma oportunidade, já entendeu cabível a concessão de imunoterapia - em caráter adjuvante - para tratamento de melanoma. (...) (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042613-92.2023.4.04.0000, 9ª Turma, Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/06/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. PEMBROLIZUMABE. MELANOMA MALIGNO DE PELE. TERAPIA ADJUVANTE. TUTELA PROVISÓRIA. VIABILIDADE. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. In casu, o órgão de assessoramento do juízo em matéria de saúde, por intermédio da Nota Técnica n.º 99.030/2022, chancelou a prescrição do oncologista assistente, assentando a necessidade de utilização do fármaco pela parte autora. 3. Muito embora o quadro clínico do demandante não equivalha àquele emoldurado no ato de padronização da droga no âmbito do SUS (Portaria SCTIE/MS n.º 23, de 4 de agosto de 2020), esta Turma, em mais de uma oportunidade e com base nas melhores evidências científicas atualmente disponíveis, já entendeu possível a concessão de imunoterapia - em caráter adjuvante - para manejo em jurisdicionados portadores de melanoma. (TRF4, AG 5044992-40.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/02/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. NIVOLUMABE. PARA TRATAMENTO DE MELANOMA MALIGNO DA PELE. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES. PRAZO. (...) 2. A 1ª Seção do STJ, ao julgar o recurso repetitivo (REsp nº 1.657.156), definiu os critérios para fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS. 3. Não há direito incondicionado ao melhor tratamento disponível no mercado. Há direito ao tratamento adequado e somente nos casos em que se verifique que a alternativa postulada ao tratamento prestado no SUS é significativamente melhor, ou que o SUS se nega a qualquer tratamento, poder-se-á exigir o custeio por parte do Poder Público. 4. O Código de Processo Civil estabelece que as tutelas de urgência serão concedidas quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante dispõe o artigo 300 do CPC. 5. CASO CONCRETO. Hipótese em que, presentes os pressupostos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC, deve ser deferida a medida liminar. (...) (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022342-62.2023.4.04.0000, 10ª Turma, Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2023)

PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. NIVOLUMABE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO ADJUVANTE PELA REDE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE EVIDENCIADA. 1. A concessão de medicamento que não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS) deve atender aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental. 2. É possível o fornecimento de medicação prescrita por médico vinculado a unidade de assistência oncológica em cujo âmbito é prestado atendimento pelo SUS, uma vez que seja evidenciada a sua vantagem terapêutica, e desde que demonstrado o esgotamento ou a ineficácia dos tratamentos disponibilizados na rede pública de saúde. 3. É ônus das partes a prova da existência ou ausência de evidência científica quanto ao resultado pretendido na realização de tratamento, dispensação de fármaco ou emprego de nova tecnologia, na afirmação do direito à saúde. (TRF4, AG 5015347-96.2024.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 06/08/2024)

Por fim, no que se refere ao alto custo do tratamento, importa destacar que, embora não possa ser desconsiderado, não é motivo, por si só, para negar o respectivo fornecimento judicial, quando ficar demonstrada a imprescindibilidade, adequação e esgotamento das diretrizes terapêuticas estabelecidas nos protocolos do SUS, como já decidido pelo Min. Gilmar Mendes, na STA nº 175 AgR/CE, nos seguintes termos: "o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público".

Assim, acertada a sentença porquanto alinhada à jurisprudência sobre a matéria.

Direcionamento da obrigação e do custeio

Considerando o disposto no Tema 793 do STF, é solidária a responsabilidade dos réus pela implementação do tratamento.

No entanto, conforme decidido naquela oportunidade, impõe ao juízo direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência do SUS, o que impõe verificar se o medicamento é ou não padronizado.

In casu, deve a União suportar a integralidade do ônus financeiro, por se tratar de medicamento oncológico.

Destaco que a divisão pro rata do financiamento da prestação sanitária não se faz possível. Cabe aos entes federativos o acerto de contas na via administrativa, com ressarcimento integral pela União das despesas realizadas para atender ao comando judicial, por ser ela a responsável financeira final, conforme dispõe o artigo 8°, II, da Portaria MS 876/2013, visto que se pleiteia medicamento oncológico e não há disposição em contrário pela comissão tripartite.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. PERÍCIA MÉDICA. IMPRESCINDIBILIDADE. EFICÁCIA SUPERIOR. ALTERNATIVA DO SUS. ADEQUAÇÃO. CUSTO-EFETIVIDADE. OBRIGAÇÃO. DIRECIONAMENTO. 1. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. Os tribunais superiores estabeleceram pressupostos para a atuação judicial em matéria de saúde, dentre os quais: a) a necessidade de registro na ANVISA, ressalvadas situações muito excepcionais e observados determinados parâmetros; b) a imprescindibilidade do tratamento ou medicamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; c) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; d) a não configuração de tratamento experimental. 3. A perícia médica não é indispensável para solução de todos os processos que tratam do direito à saúde, nem é condição para o exame de pedidos que tratam de situações de urgência. 4. A imprescindibilidade do fornecimento do medicamento ou do tratamento pela via judicial consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco ou tratamento e da ausência de alternativa terapêutica. 5. Ante a demonstração da inadequação das alternativas terapêuticas ao quadro particular, bem como existindo comprovação científica acerca da eficácia do fármaco postulado para o tratamento da moléstia em questão, é de ser judicialmente deferida a sua dispensação. 6. Análises de custo-efetividade, feitas a partir de critérios arbitrários e sem base em parâmetros objetivos mínimos, não são suficientes para obstar a dispensação em caso de efetividade de medicamento e inexistência de alternativas terapêuticas. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, fixou tese no sentido de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 8. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade e que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente dos entes políticos, como estratégia de ampliação do acesso à saúde. Eventual ressarcimento das despesas entre os entes federados deverá ser objeto de acertamento na via administrativa. (TRF4, AG 5017435-44.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO INCORPORADO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ATRIBUIÇÕES, CUSTEIO E REEMBOLSO DAS DESPESAS. 1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 2. Nesse contexto, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos de alto custo, nada obstante o medicamento e o serviço médico sejam exigíveis solidariamente contra o Estado e a União. No entanto, reconhecida a solidariedade entre os réus, nada impede que o magistrado busque o cumprimento da tutela de um dos responsáveis. Cumpre referir, por fim, que eventual acerto de contas que se fizer necessário, deverá ocorrer na esfera administrativa. 3. Nos casos em que se discute fornecimento de tratamento oncológico, cabe à UNIÃO FEDERAL a responsabilidade pelo cumprimento da medida - seja procedendo a compra do medicamento, seja ressarcindo os recursos ao ESTADO DO PARANÁ caso este o adquira - de modo que o direcionamento deve ser feito de forma excepcional, ou seja, quando não se conseguir recursos federais. 4. Na hipótese, não justifica direcionar o cumprimento do fornecimento do medicamento ao Estado para que somente depois este pleiteie o seu ressarcimento, sobretudo diante do quadro geral de escassez de recursos, devendo o Juiz promover o direcionamento ao responsável primário. Precedentes do STF. (TRF4, AG 5008627-50.2023.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 07/06/2023)

Preço máximo de venda ao governo (PMVG) e coeficiente de adequação de preços (CAP)

Com relação a observância do PMVG e do CAP na aquisição de medicamento, diante do descumprimento da ordem de aquisição de medicamentos, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que é descabido compelir a pessoa natural a obter as mesmas condições de negociação destinadas a favorecer as compras pela Administração Pública, por representar ônus excessivo àquele que deixou de ser contemplado com a medicação necessária à melhoria de seu quadro clínico (TRF4, AG 5021693-68.2021.4.04.0000, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 31/08/2021).

Denominação Comum Brasileira

O juízo de origem já utilizou da denominação comum brasileira na sentença, não havendo reparos a serem feitos neste item.

Honorários advocatícios

Quanto à fixação do valor devido a título de honorários, o direito à saúde deve ser considerado bem jurídico de valor inestimável e, portanto, a apuração deve ocorrer por apreciação equitativa (art. 85, §8º, CPC), atendidos os vetores tradicionais da legislação de regência, isto é, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido do profissional (art. 85, §2º, CPC).

Trata-se, pois, de entendimento consolidado que abrange tanto as ações que envolvem a entrega de medicamentos (AC 5005275-20.2016.4.04.7117, Terceira Turma, Relator Rogerio Favreto, juntado aos autos em 04/09/2018;AC 5003622-67.2017.4.04.7207, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 16/08/2018), como as ações que envolvam procedimentos cirúrgicos.

No caso concreto, o decisum recorrido já utilizou desse critério ao fixar os honorários.

Contudo, no presente caso, de acordo com o artigo 85, §§ 8º e 8º-A do Código de Processo Civil, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.365, de 2 de junho de 2022, e levando em conta os parâmetros do §2º do mesmo artigo, os honorários devem ser estabelecidos em R$ 8.441,84, devidos pro rata pelos réus. A determinação está de acordo com os valores recomendados pela Seccional da OAB/RS e mostra-se adequada segundo o critério de apreciação equitativa. Portanto, o apelo do autor deve ser parcialmente acolhido nesse ponto.

Quanto à titularidade, os honorários são incorporados ao patrimônio do advogado do vencedor (art. 85, §14, CPC) e devem ser arcados pelo vencido. Na hipótese de litisconsórcio passivo, os vencidos são responsáveis pelo pagamento de forma proporcional (pro rata).

No caso concreto, em se tratando de obrigação solidária dos entes federativos demandados, acertada a sentença ao condenar ambos nos ônus sucumbenciais, ainda que haja direcionamento da obrigação a apenas um dos réus.

Nesse sentido:

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DUPILUMABE. DERMATITE ATÓPICA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA. HONORÁRIOS. 1. Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, para que o Poder Público seja compelido ao fornecimento de tratamento de saúde é necessário comprovar: a inexistência de tratamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS; havendo tratamento pelo SUS, que o mesmo tenha sido realizado, sem êxito, pelo postulante, ou que por razões médicas não lhe seja recomendado; demonstração da adequação e necessidade do tratamento pleiteado para a doença que acomete o postulante; existência de registro do medicamento na ANVISA; não configuração de tratamento experimental. 2. Preenchidos os requisitos exigidos, impõe-se a manutenção da sentença de procedência. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença (AgInt no CC n.º 166.964/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 23/10/2019), razão pela qual compete ao juízo da execução o encargo de direcionar o cumprimento da ordem judicial. 4. Levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de tratamento de alto custo, e que a incorporação de novas tecnologias ao SUS compete ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90, a responsabilidade financeira de custear o aludido fármaco recai sobre a União. Assim, sendo da União a responsabilidade exclusiva pelo financiamento, impõe-se assegurar o direito do Estado de Santa Catarina e do Município ao ressarcimento de valores que eventualmente tenham suportado. 5. No tocante à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021). 6. A aplicação do CAP remanesce adstrita às compras realizadas por determinadas pessoas jurídicas de direito público, de forma que compete ao réu adotar todas as medidas administrativas necessárias para fornecimento do medicamento à parte autora. O ocupante do polo passivo da ação é que deve se ater ao parâmetros de precificação insculpidos na norma de regência, até porque a ordem de fornecimento a ele foi expressamente direcionada. 7. Segundo o entendimento desta Turma, a fixação dos honorários advocatícios, nas demandas desta natureza, deve ser feita com base no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por apreciação equitativa, cujo montante está sendo fixado em R$ 5.000,00 pro rata, independente dos entes que integram a lide. 8. Destaque-se que esta Turma, nas demandas envolvendo o Direito da Saúde, em recente julgado, entendeu por elevar a verba honorária para o patamar entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando os parâmetros dos incisos do § 2º do art. 85 do CPC ((TRF4, AC 5001117-44.2019.4.04.7204, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/11/2022). 9. Esta Turma firmou o entendimento de que "o art. 85, parágrafo 8º-A, do CPC não se aplica às sentenças publicadas antes da alteração legislativa", como no caso. 10. Em que pese a responsabilidade financeira pelo fornecimento do fármaco seja da União, os honorários devem ser fixados pro rata, por força da solidariedade existente entre os três entes da federação em matéria de saúde, independente dos entes que integram a lide, conforme precedentes deste Tribunal. (TRF4, AC 5000742-81.2021.4.04.7201, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 11/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SUNITINIBE. TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA DO RIM. DECISÃO FAVORÁVEL DA CONITEC. INCORPORAÇÃO AO SUS. ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO COMPROVADA. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO INICIADO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PERÍCIA PRÉVIA. ATRIBUIÇÕES, CUSTEIO E REEMBOLSO DAS DESPESAS ENTRE OS RÉUS. APLICAÇÃO DO CAP. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. 1. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. As normas relativas ao direito à saúde devem ser analisadas e interpretadas de forma sistêmica, visando à máxima abrangência e ao amplo acesso aos direitos sociais fundamentais. 2. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira de pessoa estatal. 3. Em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, o STF fixou os seguintes parâmetros para a solução das demandas que envolvem o direito à saúde: a) inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; d) a não configuração de tratamento experimental. 4. Mais recentemente, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o REsp nº 1.657.156, definiu os critérios para fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, exigindo, para tanto, a presença cumulativa dos seguintes requisitos: 1) comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2) incapacidade financeira de arcar com o custo de medicamento prescrito; e 3) existência de registro na Anvisa do medicamento. 5. Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente. 6. CASO CONCRETO. Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora se submete a tratamento na rede pública de saúde, através do Hospital São Vicente de Guarapuava/PR, entidade credenciada como CACON/UNACON. Registre-se, ainda, que o relatório médico foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete o paciente, vinculado à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento. 7. Tratando-se de medicamento incorporado ao SUS, após análise favorável da CONITEC, e constando nos autos que a parte autora é portadora de portadora de neoplasia maligna do rim metastático, vê-se que se enquadra no caso para o qual foi incorporada a medicação ao SUS, confirmando a adequação e a pertinência do pedido, cabível a dispensação do fármaco. 8. Considerando que o tratamento postulado já teve início, é devida a dispensação judicial, sobretudo pela observância do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que não seria razoável a suspensão do tratamento nesta fase, salvo comprovada ineficácia. 9. PERÍCIA PRÉVIA. A perícia não é, de plano, indispensável para a resolução dos processos que tratam do direito à saúde. Basta utilizar-se dos vários instrumentos já disponíveis para auxílio dos magistrados na tomada de decisão quanto ao caso concreto. Isso confere maior celeridade e otimização ao processo judicial, bem como reduz as despesas, diante do alto custo das perícias médicas. Na hipótese, a documentação médica carreada aos autos do processo é suficientemente hábil a firmar o convencimento do Juízo acerca da imprescindibilidade e eficácia da droga demandada. 10. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 11. Nesse contexto, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos de alto custo, nada obstante o medicamento e o serviço médico sejam exigíveis solidariamente contra o Estado e a União. No entanto, reconhecida a solidariedade entre os réus, nada impede que o magistrado busque o cumprimento da tutela de um dos responsáveis. Cumpre referir, por fim, que eventual acerto de contas que se fizer necessário, deverá ocorrer na esfera administrativa. 12. APLICAÇÃO DO CAP. Hipótese em que deve ser aplicado o CAP (Coeficiente de Adequação de Preço) por se tratar de compra realizada pelo Poder Público, ainda que por intermédio de particular, e, se for o caso, a compra deve ser realizada diretamente pelo hospital onde a autora faz seu tratamento. No entanto, tal fato não pode ser impeditivo para o cumprimento imediato da decisão, tampouco impor à parte autora a assunção do ônus de obter tal desconto que, consoante o ordenamento que rege a matéria, não lhe é destinado. Logo, a exigência da aplicabilidade de tal desconto deve recair à União. 13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conforme entendimento adotado nesta Décima Turma, em demandas que tratam da prestação de serviços à saúde, cujo valor é inestimável, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar entre R$ 3.000,00 (três mil reais) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dependendo da complexidade da causa, dividindo-se pro rata o ônus entre os sucumbentes. 14. Na hipótese, considerando a complexidade da causa, impõe-se reduzir os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados na origem, observando se tratar de caso que não destoa em dificuldades das demais demandas repetitivas similares e de célere tramitação. (TRF4, AC 5004184-87.2023.4.04.7006, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 09/10/2023)

Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios devidos pelos réus deverá ser majorado em 50% sobre o valor fixado pelo Juízo a quo, em razão do improvimento dos recursos.

Prequestionamento

Dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais referidos, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações da União e do Estado do Rio Grande do Sul e dar parcial provimento à apelação do autor, na forma da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ANA PAULA DE BORTOLI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004687051v13 e do código CRC afb543b8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA PAULA DE BORTOLI
Data e Hora: 23/9/2024, às 16:48:39

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 15:53:19.

Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3000 - www.trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5000545-44.2022.4.04.7120/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

EMENTA

APELAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. nivolumabe. melanoma cutâneo metastático. CABIMENTO. legitimidade. CUSTEIO DA OBRIGAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ônus sucumbenciais.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 19/04/2023, referendou a tutela provisória incidental no RE n° 1.366.243, relacionada ao Tema nº 1.234, para determinar que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados devem ser processadas e julgadas pelo Juízo estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada até o julgamento definitivo do Tema n° 1.234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo. Ressalvou-se apenas os processos com sentença prolatada até 17/04/2023, que devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução.

- Nos casos em que postulado medicamento oncológico, o entendimento da 6° Turma é no sentido de que a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no Tema n° 1234 não altera a necessidade de inclusão da União, responsável pelo custeio, no polo passivo da demanda. (TRF4, AG 5028524-64.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 09/11/2023)

- O Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos assentou que a concessão de remédios não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa da comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento; da ineficácia do tratamento fornecido pelo sistema público de saúde; da incapacidade financeira do postulante e da existência de registro na ANVISA (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

- Caso concreto em que restou demonstrada a adequação do tratamento com nivolumabe para melanoma cutâneo metastático.

- Conforme decidido no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, é solidária a responsabilidade dos réus pela implementação do tratamento. No entanto, impõe ao juízo direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência do SUS, o que impõe verificar se o medicamento é ou não padronizado. Cabe à União suportar a integralidade do ônus financeiro, por se tratar de medicamento oncológico.

- Quanto à fixação do valor devido a título de honorários, o direito à saúde deve ser considerado bem jurídico de valor inestimável e, portanto, a apuração deve ocorrer por apreciação equitativa (art. 85, §8º, CPC), atendidos os vetores tradicionais da legislação de regência, isto é, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido do profissional (art. 85, §2º, CPC).

- Em se tratando de obrigação solidária dos entes federativos demandados, a ambos incumbe os ônus sucumbenciais, ainda que haja direcionamento da obrigação a apenas um dos réus.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações da União e do Estado do Rio Grande do Sul e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANA PAULA DE BORTOLI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004687052v5 e do código CRC 37c99f7c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA PAULA DE BORTOLI
Data e Hora: 23/9/2024, às 16:48:39

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2024 A 19/09/2024

Apelação Cível Nº 5000545-44.2022.4.04.7120/RS

RELATORA: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 15:53:19.

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