PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e conhecer parcialmente da apelação do INSS e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento e determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Nas razões do seu inconformismo, a parte autora pugna pela reforma da sentença quanto à forma de aplicação dos juros de mora e no tocante à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia, Lei nº 8.906/94, na parte em que transfere a verba de sucumbência ao advogado. Requer também seja reformado o julgado na parte que indeferiu a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais.

O INSS também apresentou recurso de apelação, pugnando pela aplicação, quanto aos consectários legais, do artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/2009.

Somente a parte autora apresentou contrarrazões.

 

Com as apelações e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

 

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível expressamente interposta diante da sentença recorrida e a remessa oficial.

 

Quanto aos fundamentos de mérito não questionados, a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a Autarquia Previdenciária teve ciência dos fundamentos expostos na sentença e resolveu não se insurgir.

 

 

A sentença recorrida reconheceu a especialidade dos intervalos de 22/09/09/1986 a 19/12/1989, bem como determinou a averbação do tempo de serviço comum de 01/05/1998 a 04/06/1999.

 

Em 10/05/2007 (NB 144.736.177-3), o INSS já havia reconhecido o período de 22/09/1986 a 19/12/1989 como especial, alegando o demandante que, por falha do sistema da Previdência Social, a autarquia não teria considerado tal lapso quando da concessão do benefício. Também não foi incluído o período comum de 01/05/1998 a 04/06/1999. Por força de determinação judicial (autos nº 2009.70.03.003815-1), foi averbado o período rural de 17/06/1969 a 20/03/1977 e 01/01/1978 a 30/09/1978.

Menciona, ainda, que no procedimento administrativo nº 159.176.947-4 (DER em 14/01/2013), que culminou com a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição ao autor, foi computado corretamente os períodos urbanos de 22/09/1986 a 19/12/1989 e de 01/05/1998 a 04/06/1999.

Busca-se, diante disso, a revisão do benefício.

O interregno de 22/09/1986 a 19/12/1989 foi devidamente registrado em CTPS - laborado como motorista de ônibus para Transporte Coletivo Cidade Canção Ltda. Apresentou formulário DSS8030 (PROCADM1 - Evento 7), constatando que prestava serviços dirigindo ônibus no perímetro urbano de Maringá, submetido ao ruído, calor e poeira, de forma habitual e permanente.

A atividade desenvolvida como motorista de caminhão é considerada especial pelos anexos do Decreto nº 53.831/64 (item 2.4.4) e do Decreto nº 83.080/79 (item 2.4.2), e deve ser reconhecida até 28/04/1995 por categoria profissional - 'TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO. Motoristas de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)' e 'Transporte Rodoviário. Motoneiros e condutores de bondes. Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão'.

Assim, é possível o enquadramento por categoria profissional do período de 22/09/1986 a 19/12/1989, eis que anteriores à edição da Lei nº 9.032/95, sobre os quais deverão incidir o fator de conversão 1,4 (art. 70. Decreto nº 3.048/99).

Quanto ao período de 01/05/1998 a 04/06/1999, não há óbice ao seu cômputo no tempo de serviço do autor, posto que está encartado no registro efetuado em CTPS no período de 19/10/1991 a 04/06/1999, laborado para Transporte Coletivo Cidade Canção Ltda (PROCADM3 - Evento 7), tendo sido, inclusive, contabilizado no NB 159.176.947-4 (PROCAM5 - Evento 31).

Insta salientar que na simulação de cálculo constante no procedimento administrativo nº 144.736.177-3, o INSS não contabilizou nenhum período como especial, contabilizando 23 anos e 19 dias de tempo de serviço/contribuição até 31/08/2007 (período posterior à DER).

Considerando que os fundamentos utilizados na sentença não contrariam o entendimento desta Corte sobre a matéria, e que o INSS não se insurgiu quanto ao ponto, a sentença deve ser confirmada, inclusive no que tange à revisão do benefício.

 

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a sentença assim consignou:

 

Entendo que, neste tópico, a sentença deve ser confirmada por seus próprios fundamentos.

Embora tenha havido prejuízo ao autor em face da conduta do INSS, os efeitos financeiros da revisão são considerados a partir da DER do benefício, sendo que sobre as diferenças devidas incidem juros e correção monetária. Não vislumbro razão para ainda condenar a autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, hipótese esta destinada a casos mais extremos, onde o dano não é tido in re ipsa, mas depende de efetiva comprovação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios

 

Dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.".

 

Vale dizer, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois com a vigência do novo estatuto da Advocacia, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo. No mesmo sentido, os precedentes do STJ: AGA nº 351879/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julg. em 17/04/2001; EDREsp nº 430940/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 06/08/2002; REsp nº 234676/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. em 15/02/2000; EDREsp nº 394626/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. em 02/05/2002.

 

Com efeito, tendo sido declarado inconstitucional pelo STF o § 3º do art. 24, da Lei 8.906/94 que dispunha ser "nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência" (ADI 1194, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009), entende-se que, salvo disposição expressa em sentido contrário, os honorários sucumbenciais fixados pelo juiz pertencem ao advogado, nos termos do art. 23, acima transcrito.

 

Assim, entendo que deva ser dado provimento ao recurso da parte autora para afastar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 22 e 23 do estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, reconhecendo-se que pertence ao advogado a verba sucumbencial.

 

Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS. Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS ao advogado da parte autora, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

 

 

Assim, reforma-se parcialmente a decisão recorrida, para afastar a declaração de inconstitucionalidade dos artigos. 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia, Lei nº 8.906/94, e reconhecer que a verba honorária pertence ao advogado da parte. Quanto aos demais tópicos, a sentença resta integralmente mantida, com a ressalva quanto ao diferimento, para o momento da execução, da questão referente aos consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e conhecer parcialmente da apelação do INSS e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento e determinar a imediata revisão do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 459, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL, PARA, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHES PROVIMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.