PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO DE LABOR EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas por ambas as partes contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer o caráter especial dos períodos de 18/03/1996 a 12/11/1996 e de 25/03/1997 a 06/01/2005; declarar o direito da parte autora de ver convertido o tempo de serviço comum, exercido antes do início da vigência da Lei n. 9.032, de 28/04/1995, em tempo especial, utilizando-se do índice de conversão de 0,71, para converter os períodos de 01/03/1974 a 10/02/1975 e de 19/06/1978 a 17/08/1978; e a conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora a contar de 16/01/2012, data do requerimento administrativo. O INSS foi condenado, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A parte autora recorreu da sentença requerendo que sejam reconhecidos todos os agentes nocivos presentes no seu ambiente de trabalho. Impugnou o valor fixado para os honorários advocatícios, o termo inicial do benefício e os consectários legais.

Em suas razões de apelação, a autarquia previdenciária impugnou o reconhecimento da especialidade dos períodos postulados pela parte. Argumentou sobre a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial. Por fim, teceu considerações sobre a necessidade de afastamento da atividade nociva.

Com as contrarrazões de ambas as partes e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível expressamente interposta diante da sentença recorrida e a remessa oficial.

Em virtude da remessa oficial, a decisão será modificada naquilo que diverge do entendimento desta Corte.

Quanto aos demais fundamentos de mérito não questionados pelo apelante, a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária teve ciência dos fundamentos expostos na sentença e resolveu não se insurgir.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.´

Na hipótese, a parte recorrente não postula a apreciação do agravo retido (evento 71), não restando, dessa forma, preenchido o mencionado requisito pela parte recorrente. Assim, não deve ser conhecido tal recurso.

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, vinha esta Corte entendendo possível em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei nº 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 12/02/2014, quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Assim, deve ser afastada a conversão dos períodos de 01/03/1974 a 10/02/1975 e de 19/06/1978 a 17/08/1978, o que gera uma redução de 09 meses e 13 dias do total de tempo considerado na sentença.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial (Decreto nº 4.882, de 18/11/2003) veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, a 3ª Seção desta Corte entendia cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

No tocante às atividades exercidas antes de 05/03/97 e da vigência da Lei nº 9.032/95, merece enquadramento de especialidade pelo critério da categoria profissional ou por exposição a agente nocivo, bastando que tal informação conste no formulário/PPP devidamente preenchido pela empresa.

A partir de 06/03/97, comprovada a exposição do segurado a agentes biológicos por meio de PPP e Laudo Pericial durante o período laboral, cabe reconhecer como especial a atividade por ele exercida, revelando-se desnecessária, no caso, a demonstração de que o contato tenha ocorrido de forma permanente, na medida em que o risco de acidente independe do tempo de exposição.

O calor constava nos Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 como agente físico ensejador de insalubridade, envolvendo operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais.

Nos Anexos IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999, o calor passou a ser tratado no Código 2.0.4, denominado "temperaturas anormais" e que aponta a natureza especial de "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78".

Os limites de tolerância estão previstos no Quadro nº 1, Anexo III, da NR 15.

Já a determinação do tipo de atividade (leve, moderada ou pesada) é feita de acordo com o Quadro nº 3, do Anexo III da NR 15.

De qualquer forma, cumpre destacar que o e. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser havidas como distintas as atividades que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao trabalhador, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, e em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Eis a ementa:

Assim, mesmo que atualmente não houvesse previsão da especialidade em razão de calor excessivo em decreto regulamentar, se devidamente comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho, há o enquadramento de atividade especial.

A exposição a radiações não ionizantes permite enquadramento no código 2.5.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79.

Quanto à exposição a radiações não ionizantes, a ausência de previsão expressa no rol de agentes nocivos, a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97, não afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor, desde que haja a devida comprovação nos autos da exposição nociva a esses agentes, cabendo o enquadramento como tempo especial, em face da aplicação da Súmula 198 do TFR, conforme precedentes desta Corte.

O período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais está assim detalhado:

Empresa:Círculo Operário Caxiense

Função/Atividades:Operador de caldeira

Agentes nocivos:Ruído, calor e químicos

Enquadramento legal:Ruído - Anexo do Decreto nº 53.831/64; Anexo I do Decreto nº 83.080/79; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original; Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003

Agentes biológicos - código 1.3.2 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Calor - código 1.1.1 do Anexo ao Decreto nº 53.861/64 e código 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Radiações não ionizantes -

Provas:PPP do evento 1, LAUDO4 e laudo pericial do evento 41.

Conclusão:Restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie e reconhecido na sentença.

O laudo pericial verificou a exposição do trabalhador a um nível médio de ruído de 81,1 dB(A), o que autoriza o reconhecimento do caráter especial das atividades do segurado até 05/03/1997.

No entanto, o perito ainda consignou que havia contato habitual do segurado com materiais infecto-contagiantes - incineração de resíduos contaminados gerados nos ambulatórios e blocos cirúrgicos (vide registro na p. 04 do laudo anexado no evento 41).

Quanto aos equipamentos de proteção individual, o expert elucidou que não há como comprovar a correta utilização de EPI's durante todo o tempo de exposição aos agentes nocivos (vide resposta ao quesito V do Juízo, na p. 05 do laudo anexado no evento 41).

De acordo com o PPP, o autor exerceu as suas atividades junto ao Círculo Operário Caxiense, sendo que o laudo apresentado confirma o contato habitual do trabalhador com agentes biológicos. Na hipótese, tem-se que a prova apresentada é suficiente para o reconhecimento da especialidade dos períodos, porquanto não se exige que a exposição seja habitual e permanente e, além disso, o laudo registra que não houve fornecimento de proteção contra agentes biológicos.

Quanto ao recurso da parte autora, cabe consignar que para o reconhecimento do caráter especial das suas atividades basta a comprovação acerca da exposição a um único agente que seja considerado nocivos à sua saúde. Assim, comprovada a exposição a agentes biológicos, cabível o reconhecimento da especialidade, nos moldes da sentença atacada.

A exposição a ruído somente possibilitaria o reconhecimento do caráter especial até 05/03/1997.

O perito respondeu quesitos complementares esclarecendo que não era possível determinar se o limite de tolerância ao calor foi excedido. Além disso, esclareceu que não era possível calcular tal índice atualmente devido à descaracterização do local (desativação do incinerador de resíduos - que era utilizado durante toda a jornada de trabalho do autor), vide laudo do evento 57. De qualquer forma, revela-se dispensável a análise da intensidade do calor junto às atividades do autor, porquanto a exposição a agentes biológicos já autoriza o reconhecimento do caráter especial pretendido.

Apesar da confirmação da exposição do autor a radiações ionizantes e a agentes químicos (de forma intermitente) - laudo do evento 57, a questão em nada modifica o convencimento do julgador quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial, nos mesmos moldes da sentença.

Nesses termos, tem-se que a sentença merece confirmação.

O § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 veda a continuidade do exercício de atividade especial. Note-se que a referida norma é aplicável a aposentados, que retornam voluntariamente à atividade, o que, por certo, não é o caso dos autos, nos quais sequer houve ainda a determinação de implantação do benefício postulado.

Por outro lado, mesmo que se cuidasse da hipótese de aposentado, cumpriria registrar que, percebendo o segurado o benefício de aposentadoria especial, certamente algum trabalhador terá que continuar desempenhando a atividade e até então por ele desempenhada. E, por certo, a Constituição não obstaculiza que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar tal atividade. É de sinalar que ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados tornem-se apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Cabível consignar, em reforço ao entendimento anteriormente exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou orientação no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica necessariamente extinção do contrato de trabalho. Eis os precedentes:

Ademais, impende registrar que esta Corte já examinou a questão, por ocasião do julgamento de arguição de inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, consoante se observa da respectiva ementa a seguir transcrita:

Assim, merece ser afastada a restrição do § 8º do at. 57 da Lei nº 8.213/91.

O Juízo a quo consignou que a parte autora não juntou documentos na esfera administrativa buscando o reconhecimento da especialidade dos períodos objeto da presente ação. O PPP juntado no evento 01 (LAUDO4), foi emitido em 19/09/2011, muitos anos após o pedido administrativo, que ocorreu em 06/01/2005.

Assim, a concessão da aposentadoria especial somente pode produzir efeitos desde 16/01/2012, data do ajuizamento da presente ação, pois foi nesse momento que o INSS teve ciência da pretensão de reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/03/1996 a 12/11/1996 e de 25/03/1997 a 06/01/2005, cujo cômputo é imprescindível para a concessão do benefício.

A parte autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (06/01/2005).

No tocante à questão, esta Corte já firmou entendimento de que é irrelevante o fato de o segurado apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto se trata de direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico.

Assim, tem-se que o autor faz jus à concessão da aposentadoria especial com pagamento das diferenças a contar da DER (06/01/2005), respeitada a prescrição quinquenal, em virtude da data do ajuizamento da presente demanda.

Cabe destacar que o Juízo a quo apurou o total de 27 anos, 04 meses e 27 dias de tempo especial até a DER.

Considerada a redução de 09 meses e 13 dias decorrentes da conversão dos períodos de 01/03/1974 a 10/02/1975 e de 19/06/1978 a 17/08/1978, pelo fator 0,71, a qual restou afastada, tem-se que o autor ainda mantém o direito à aposentadoria especial concedida, sendo que, agora, totalizando 26 anos, 07 meses e 14 dias de tempo de labor sujeito a condições insalutíferas.

Ressalte-se, entretanto, que no cálculo das parcelas vencidas deverão ser descontados os valores recebidos pelo autor em razão da aposentadoria por tempo de contribuição recebida desde 06/01/2005 (NB 42/136.591.840-5).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários são fixados em percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Saliento que não se aplica à hipótese a sistemática prevista no artigo 85 do CPC de 2015, considerando que a sentença foi proferida antes da vigência desse diploma processual.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Assim, reforma-se parcialmente a decisão recorrida de modo a afastar o acréscimo de tempo especial decorrente da conversão dos períodos de 24/08/1983 a 07/05/1985 e de 17/04/1991 a 04/08/1991, porquanto inviável o cômputo de tempo de serviço especial decorrente da conversão de tempo comum para especial, com utilização do fator 0,71, vez que dissonante com o entendimento do e. STJ (tema nº 546) quanto à matéria.

A sentença ainda merece reforma para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças devidas a contar da DER (06/01/2005), respeitada a prescrição quinquenal e o desconto dos valores recebidos em decorrência da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/136.591.840-5).

A decisão ainda merece reforma para condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais são fixados em percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e por dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e à remessa oficial, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 965, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.