APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006067-77.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS ROBERTO LEINDECKER |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
EMENTA
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. RUÍDO E AMIANTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO. IMPLANTAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. VERBA ADVOCATÍCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.
2. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 a 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.4. Efeitos financeiros pretéritos perfectibilizados, não se observando, no caso, a prescrição quinquenal. Inteligência da Súmula nº 85 do STJ.
3. Relativamente à exposição do trabalhador ao amianto (ou asbesto), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado ao amianto, de acordo com os Códigos 1.2.10, 1.2.12, 1.0.2 e 1.0.2.
4. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
5. Na conversão de tempo especial para comum em razão da exposição a asbesto/amianto, aplicável retroativamente a disposição regulamentar mais benéfica ao autor (Decreto nº 2.172/97); assim, cabível, além do reconhecimento da especialidade das funções exercidas, a mencionada conversão, sendo aplicável, para tanto, o fator multiplicador 1.75. No tocante ao ruído, o fator adequado é o 1.4.
6. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.
7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.
8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
9. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente a remessa oficial, adaptando o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto aos consectários legais, e negar provimento ao apelo do INSS, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de novembro de 2015.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7793701v9 e, se solicitado, do código CRC 984F0D40. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
| Data e Hora: | 06/11/2015 09:26 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006067-77.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | LUIZ ANTONIO BONAT |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS ROBERTO LEINDECKER |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
RELATÓRIO
Trata-se da interposição de apelação do INSS e de remessa oficial em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária ajuizada por Carlos Roberto Leindecker postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a DER (26/08/2009), mediante o cômputo e conversão para tempo comum de atividades especiais (períodos: 20/05/1982 a 15/12/1986, 01/02/1987 a 27/05/1987 - empresa: Doux Frangosul S. A.; 15/10/1987 a 07/11/1994, 07/12/1994 a 31/12/2003 - empresa Fras-le S.A.), com o pagamento, ao final, dos respectivos reflexos financeiros.
O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável ao autor restou exarado nos seguintes termos:
Isso posto, julgo procedentes os pedidos deduzidos na inicial para condenar o INSS a:
a) converter em tempo de serviço comum, pelo multiplicador 1,75, o período de 15/10/1987 a 31/07/1992 (Código 1.0.2, do Decreto n. 2.172/97), já enquadrado administrativamente como tempo de serviço especial por exposição ao agente agressivo amianto;
b) reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos período de 01/08/1992 a 07/11/1994 e de 07/12/1994 a 30/09/2002, os quais serão convertidos em tempo de serviço comum, com a utilização do fator 1,75, e nos períodos de 20/05/1982 a 15/12/1986, de 01/02/1987 a 27/05/1987 e de 30/09/2002 a 31/12/2003, os quais serão convertidos em tempo de serviço comum mediante a aplicação do coeficiente 1,40, e
c) conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a contar do requerimento administrativo protocolado na data de 26/08/2009.
Deverá o INSS pagar ao autor as parcelas atrasadas, de acordo com a renda mensal apurada, a contar do requerimento administrativo do benefício de aposentadoria NB 42/151.389.344-8 (26/08/2009) até a data da efetiva implantação do benefício. Sobre o montante devido deverá incidir correção monetária calculada de acordo com os índices oficiais acima arrolados e juros moratórios de 12% ao ano a contar da citação (Súmula n.º 75 do TRF da 4ª Região). Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data de publicação desta sentença, corrigidas e com juros moratórios, de acordo com o determinado pela Súmula n.º 76, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Sem condenação em custas, uma vez que a parte autora não as adiantou, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.Arcará o INSS com os valores devidos a título de honorários, adiantados ao perito nomeado nestes autos (evento 115). Espécie sujeita a reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Na hipótese de interposição de recurso de apelação, o qual será recebido no duplo efeito, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal. Verificadas as condições de admissibilidade e cumpridos os procedimentos de estilo, remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.
Sustenta o ente previdenciário, genericamente, a impropriedade do reconhecimento da especialidade, quando não comprovada a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, mediante a apresentação de provas contemporâneas ao labor. Destaca a possibilidade de neutralização da nocividade com a utilização de EPI eficaz discorre sobre a especificação legal quanto aos limites atinentes à submissão do trabalhador a ambiente laboral com alto ruído. Requer o prequestionamento da matéria.
Por força de recurso voluntário e reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento recursal.
É o relatório.
VOTO
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.
Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.
Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Do Tempo de Serviço Especial
Das considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
A) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
B) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
C) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Amianto
Quanto à exposição ao amianto (ou asbesto), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado ao amianto, de acordo com os Códigos 1.2.10, 1.2.12, 1.0.2 e 1.0.2.
Verifica-se, assim, que em relação às atividades que exigiam tempo mínimo de aposentadoria aos 25 anos até o advento do Decreto 2.172/99, houve a consideração por norma posterior de que em verdade seria caso de aposentadoria aos 20 anos. Com efeito, o Decreto nº 53.831/64, vigente até 24/01/1979, previa critério temporal diferenciado de 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade desenvolvida pelo trabalhador, e posteriormente houve duas alterações nesse critério, para valores únicos de 25 (Decreto nº 83.080/79) e depois 20 anos (Decreto nº 2.172/97). Nesse passo, esta última modificação para 20 anos deve ser aplicada a partir de então e em relação a todo o tempo anterior, já que se limitou a constatar um determinado grau de insalubridade, e certamente em períodos mais remotos as condições de trabalho não eram melhores. Exceção seja feita, obviamente, até para não prejudicar os segurados, quanto aos trabalhadores de subsolo, na frente de trabalho, pois tinham critério temporal mais benéfico de 15 anos até 24/01/1979 (último dia de vigência do Decreto nº 53.831/64). Para o trabalho exercido a partir da vigência do Decreto nº 3.048/99 (07/05/99), o critério temporal a ser considerado é 25 anos.
Cumpre anotar, ainda, que a legislação previdenciária aplicável à matéria não especifica os níveis de concentração de fibras respiráveis de asbesto/amianto potencialmente nocivos à saúde do trabalhador. Os decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97 e nº 3.048/99 apenas aludem acerca dos minerais asbesto e amianto como sendo agressivos, portanto, causando males às funções orgânicas e físicas dos trabalhadores que a eles se submetem e considerando as atividades insalubres e penosas. Por conseguinte, a simples presença do referido agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de sua concentração respirável, revela-se suficiente para caracterizar a especialidade das atividades para fins previdenciários.
Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.
No que pertine ao período posterior, impõe-se breve estudo da evolução legislativa acerca da matéria. Verifica-se que se que caracteriza como especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97, em 05/03/97; após essa data, com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/97, o nível de ruído prejudicial passou a ser aquele superior a 90 decibéis, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/99; com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/03, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.
Ademais, o reconhecimento, por força do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, da prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 85 decibéis implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, a aplicação do referido diploma legal para o enquadramento, como especial, pela incidência do agente ruído, da atividade laboral desenvolvida desde 06-03-1997.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260 (ainda não publicado), sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:
AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.
1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.
2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.
3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.
4. Pedido rescisório julgado improcedente.
(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)
Assim, cumpre adotar o entendimento do e. STJ, considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
Dos Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual, segundo se depreende da decisão proferida por aquela Corte Suprema nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIDA.
Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 664.335 SANTA CATARINA, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. LUIZ FUX, PUBLI. DJ de 12/02/2015).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade
constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).
2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de
contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de epi, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - epi, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015)
Conversão do tempo de serviço especial em comum
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicável na data da concessão do benefício; e não, o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Na conversão de tempo especial para comum em razão da exposição a asbesto/amianto, aplicável retroativamente a disposição regulamentar mais benéfica ao autor (Decreto nº 2.172/97). Assim, cabível o reconhecimento da especialidade das funções exercidas e a conseqüente conversão pelo fator multiplicador 1.75.
Do caso concreto
A análise pormenorizada do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:
1. Da atividade especial
Postula o demandante o reconhecimento do exercício de atividades prejudiciais à sua saúde e integridade física nos períodos de 20/05/1982 a 15/12/1986, de 01/02/1987 a 27/05/1987 (empresa Doux Frangosul S/A), de 15/10/1987 a 07/11/1994 e de 07/12/1994 a 31/12/2003 (empresa Fras-le S/A).
(...)
1.2 Da comprovação das atividades especiais
a) 20/05/1982 a 15/12/1986 e de 01/02/1987 a 27/05/1987 (empresa Doux Frangosul S/A)
Na empresa Doux Frangosul S/A, conforme se infere das informações registradas em CTPS (anexo PROCADM4, página 08, evento 1) o autor exerceu os cargos de "Técnico Químico" (20/05/1982 a 15/12/1986) e "Encarregado Fábrica rações" (01/02/1987 a 27/05/1987).
O formulário PPP apresentado (anexo FORM3, página 01, evento 3) informa que, no período de 20/05/1982 a 15/10/1986, no qual o autor exerceu a função de Técnico em Química, (sic) "Realizava análises bromatológicas como: proteína bruta, cálcio, fósforo, umidade, sal e extrato etéreo. Realizava controles burocráticos e administrativos do setor de análises de matérias primas".
Realizada perícia técnica na empresa (evento 86), o perito informou que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a nível médio de ruído superior a 80 dB(A).
Ainda quanto à exposição a agentes agressivos, cumpre registrar que o INSS, até 02/06/1998 (sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS n.º 564/97), reconhecia o exercício de atividades especiais independentemente da utilização dos EPIs. Referido panorama foi alterado através da Ordem de Serviço n.º 600, de 02/06/1998, a qual descaracterizou a especialidade dos períodos em que o trabalhador utilizou equipamentos de proteção eficazes. Por conseguinte, mostra-se viável o reconhecimento da especialidade até 02/06/1998, ainda que o trabalhador tenha utilizado equipamentos de proteção individuais, sendo viável a descaracterização, após esta data, se restar consignado, no laudo, que o uso do EPI neutralizou, reduziu ou atenuou a nocividade decorrente do agente agressor.
Contudo, em se tratando de exposição ao agente ruído, a utilização de EPIs, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de labor especial prestado, conforme preconiza a Súmula n.º 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.
Dessa forma, viável o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos interregnos de 20/05/1982 a 15/12/1986 e de 01/02/1987 a 27/05/1987, laborados na empresa Doux Frangosul S/A, por exposição ao agente agressivo ruído com intensidade acima dos limites de tolerância referidos no item 1.1 desta fundamentação. Os períodos em questão deverão ser convertidos em tempo de serviço comum pelo multiplicador 1,40.
b) 15/10/1987 a 07/11/1994 e de 07/12/1994 a 31/12/2003 (empresa Fras-le S/A)
Afirma o demandante haver exercido atividades especiais nos períodos de 15/10/1987 a 07/11/1994 e de 07/12/1994 a 31/12/2003, no qual laborou na empresa Fras-Le S/A.
Inicialmente, releva salientar que o INSS já reconheceu o exercício de atividades especiais no intervalo 15/10/1987 a 31/07/1992, por exposição ao agressivo amianto, porém o fez com base no código 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e realizou a conversão em tempo de serviço comum mediante a utilização do coeficiente 1,40, conforme se verifica no resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (anexo FORM1, página 03, evento 03).
Por seu turno, o autor afirma que, por ter desenvolvido atividades com contato com amianto, faz jus ao à conversão em tempo de serviço comum com a utilização do fator 1,75, nos termos do Decreto 2.172/97.
Com razão o segurado, pois o novo coeficiente é mais benéfico, devendo ser aplicado a todo o período a que esteve exposto ao agente agressivo asbesto/amianto, mesmo às situações pretéritas ao advento do Decreto 2.172/97. Com efeito, "(...) ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma. É devida a conversão dos períodos de labor sujeitos ao referido agente nocivo, pois, pelo fator 1,75. (...)." (TRF4, AC 2003.71.07.009635-6, Quinta Turma, Relator Alcides Vettorazzi, D.E. 28/07/2008). (grifei)
(...)
Desta forma, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica prevista no Decreto n. 2.172/97, devendo ser aplicado o fator de conversão 1,25 para a integralidade do período no qual o demandante esteve exposto ao agente insalubre asbesto/amianto (Código 1.0.2, do Decreto n. 2.172/97) na hipótese de concessão de aposentadoria especial, ou o fator 1,75, em caso de conversão do período em tempo comum.
A fim de comprovar a especialidade dos períodos trabalhados na empresa Fras-le S/A o demandante acostou cópia do formulário DIRBEN-8030 (anexo PROCADM5, páginas 01/05, evento 1), o qual informa que o autor exerceu funções no setor "DEIND PRENSAS, BENEFICIAMENTO E MISTURAS".
Laudo pericial confeccionado pela empresa em 1996 (anexo PROCADM8, páginas 01/05, evento 1) informa exposição ao agente nocivo amianto, além de ruído com intensidades superiores a 90 dB(A) nos setores nos quais o demandante laborou.
O perito judicial, por sua vez, referiu que o demandante esteve exposto aos agentes nocivos ruído, e produtos químicos do tipo amianto até 30/09/2002 (evento 86). Segundo o profissional, em relação ao agente químico, os valores mostrados nos laudos técnicos apresentados pela empresa estão abaixo dos limites de tolerância.
Outrossim, afirmou que a empresa apresentou a ficha de entrega de EPIs (protetor auricular CA 5330 e máscara respiratória CA 5657), as quais, segundo o expert, não foram suficientes para atenuar os agentes existentes.
De outra banda, em que pesem as conclusões do perito judicial, verifica-se que é possível enquadrar o período em questão por exposição ao agente agressivo asbestos/amianto/sílica. Isso porque a legislação previdenciária que rege a matéria não especifica os níveis de concentração de fibras respiráveis de asbesto/amianto a serem considerados nocivos à saúde do trabalhador. Nesse sentido, concluiu o Desembargador Federal Celso Kipper no voto proferido no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 02140-96.2008.404.7204/SC, que os "decretos n. 53.831/64, n. 83.080/79, n. 2.172/97 e n. 3.048/99 apenas referem os minerais asbesto e amianto como sendo agressivos, causando males às funções orgânicas e físicas do trabalhador que a eles se submete e considerando as atividades insalubres e penosas. Dessa forma, a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades (...)".
In casu, todos os documentos carreados ao feito, inclusive o laudo elaborado pelo perito judicial, atestam que o requerente esteve exposto, de modo habitual e permanente, a esse agente agressivo.
Assim sendo, reconheço que o autor exerceu atividades prejudiciais à sua saúde e integridade física no intervalo de 01/08/1992 a 07/11/1994 e de 07/12/1994 a 30/09/2002, no qual trabalhou na empresa Fras-Le S.A, por exposição ao agente agressivo asbesto/amianto, o que faço com base no código 1.0.2, do Anexo IV, do Decreto 2.172/97 e no item 1.0.2, do Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99. Os períodos em questão deverão ser convertidos em tempo de serviço comum pelo multiplicador 1,75.
Outrossim, a especialidade das atividades desenvolvidas no interregno de 30/09/2002 a 31/12/2003 é garantida pela exposição ao agente nocivo ruído, em intensidades superiores aos limite de tolerância referidos no item 1.1 desta fundamentação. O período em questão deverá ser convertido em tempo de serviço comum pelo multiplicador 1,40.
2. Da aposentadoria
(...)
No presente caso, verifica-se que o demandante completou, aproximadamente, 26 anos, 04 meses e 24 dias até 16/12/1998; 28 anos e 23 dias até 28/11/1999, e 40 anos, 03 meses e 25 dias até a data do requerimento administrativo de NB 42/151.389.344-8 (26/08/2009), conforme demonstram as planilhas a seguir:
Período: | Modo: | Total normal: | Acréscimo: | Somatório: |
20/05/1982 a 15/12/1986 | especial (40%) | 4 a 6 m 26 d | 1 a 9 m 28 d | 6 a 4 m 24 d |
01/02/1987 a 27/05/1987 | especial (40%) | 0 a 3 m 27 d | 0 a 1 m 16 d | 0 a 5 m 13 d |
01/09/1987 a 07/10/1987 | especial (40%) | 0 a 1 m 7 d | 0 a 0 m 14 d | 0 a 1 m 21 d |
15/10/1987 a 31/07/1992 | especial (75%) | 4 a 9 m 16 d | 3 a 7 m 4 d | 8 a 4 m 20 d |
01/08/1992 a 07/11/1994 | especial (75%) | 2 a 3 m 7 d | 1 a 8 m 12 d | 3 a 11 m 19 d |
07/12/1994 a 16/12/1998 | especial (75%) | 4 a 0 m 10 d | 3 a 0 m 7 d | 7 a 0 m 17 d |
Total: 26 anos, 04 meses e 24 dias
Período: | Modo: | Total normal: | Acréscimo: | Somatório: |
20/05/1982 a 15/12/1986 | especial (40%) | 4 a 6 m 26 d | 1 a 9 m 28 d | 6 a 4 m 24 d |
01/02/1987 a 27/05/1987 | especial (40%) | 0 a 3 m 27 d | 0 a 1 m 16 d | 0 a 5 m 13 d |
01/09/1987 a 07/10/1987 | especial (40%) | 0 a 1 m 7 d | 0 a 0 m 14 d | 0 a 1 m 21 d |
15/10/1987 a 31/07/1992 | especial (75%) | 4 a 9 m 16 d | 3 a 7 m 4 d | 8 a 4 m 20 d |
01/08/1992 a 07/11/1994 | especial (75%) | 2 a 3 m 7 d | 1 a 8 m 12 d | 3 a 11 m 19 d |
07/12/1994 a 28/11/1999 | especial (75%) | 4 a 11 m 22 d | 3 a 8 m 24 d | 8 a 8 m 16 d |
Total: 28 anos e 23 dias
Período: | Modo: | Total normal: | Acréscimo: | Somatório: |
20/05/1982 a 15/12/1986 | especial (40%) | 4 a 6 m 26 d | 1 a 9 m 28 d | 6 a 4 m 24 d |
01/02/1987 a 27/05/1987 | especial (40%) | 0 a 3 m 27 d | 0 a 1 m 16 d | 0 a 5 m 13 d |
01/09/1987 a 07/10/1987 | especial (40%) | 0 a 1 m 7 d | 0 a 0 m 14 d | 0 a 1 m 21 d |
15/10/1987 a 31/07/1992 | especial (75%) | 4 a 9 m 16 d | 3 a 7 m 4 d | 8 a 4 m 20 d |
01/08/1992 a 07/11/1994 | especial (75%) | 2 a 3 m 7 d | 1 a 8 m 12 d | 3 a 11 m 19 d |
07/12/1994 a 30/09/2002 | especial (75%) | 7 a 9 m 24 d | 5 a 10 m 10 d | 13 a 8 m 4 d |
30/09/2002 a 31/12/2003 | especial (40%) | 1 a 3 m 1 d | 0 a 6 m 0 d | 1 a 9 m 1 d |
01/01/2004 a 01/06/2004 | normal | 0 a 5 m 1 d | não há | 0 a 5 m 1 d |
01/06/2004 a 12/03/2009 | normal | 4 a 9 m 12 d | não há | 4 a 9 m 12 d |
01/04/2009 a 31/07/2009 | normal | 0 a 4 m 0 d | não há | 0 a 4 m 0 d |
Total: 40 anos, 03 meses e 25 dias
Destarte, conclui-se que o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com base nas regras estampadas no art. 201, §7º, da Constituição Federal, o qual deverá ser implementado a contar do requerimento administrativo NB 42/151.389.344-8, protocolado em 26/08/2009.
Consoante se observa do excerto da sentença em destaque houve, no Juízo a quo, o reconhecimento, com o cômputo do tempo administrativamente averbado, de 40 anos, 03 meses e 25 dias de tempo de serviço/contribuição em favor do autor até a DER (26/08/2009), e, considerado o cumprimento dos demais requisitos inerentes ao pedido, foi concedida a postulada aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, a contar da data de protocolo do requerimento administrativo.
Denota-se que as provas apresentadas nos autos (CTPS, PPP, PROCADM4, DIRBEN-8030, FORM1-p.3, PROCADM5, LAUDPERI1; evento 1, 3, 86) foram minuciosamente examinadas no Juízo a quo, sendo devidamente constatada a realização de labor em condições insalutíferas nas empresas Doux Frangosul S.A. e Fras-Le S.A., por parte do autor (funções de técnico químico e encarregado de fabricação de rações), durante os períodos laborais anteriormente descritos, vez que, de fato, submetido, de forma habitual e permanente, à exposição no local de trabalho de ruído, legalmente considerado exacerbado, e poeira de amianto. Consoante fundamentação anteriormente deduzida no corpo deste acórdão, não há dúvidas quanto à nocividade a ser considerada, no caso, para fins previdenciários.
Quanto ao ponto, irretocável o ato judicial impugnado. Ademais, tendo em conta que o INSS não refuta objetivamente, em seu recurso, o conjunto probatório apresentado pela autoria e examinado pela i. Julgadora a quo, apenas tecendo considerações de ordem genérica, contendo temas anteriormente abordados, que não se revelam plausíveis, isoladamente, a ensejar a reforma da sentença. Oportuno consignar que não se verifica, na hipótese, a existência registro em laudo pericial atestando inequivocamente a ocorrência de efetiva neutralização da mencionada nocividade em função do uso regular de EPIs. Impende destacar, por oportuno, que esta e. Corte tem se orientado no sentido de que, cuidando-se do agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação de sua redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI seria capaz de extirpar a nocividade à saúde, persistindo, no caso, a condição especial do labor, na medida em que a proteção não afasta as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). RUÍDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI é admissível, desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. No entanto, especificamente quanto ao agente nocivo ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. 3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002851-45.2010.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/03/2013).
Ainda assim, depreende-se dos autos que a i. Julgadora a quo devidamente reconheceu a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 01/08/1992 a 07/11/1994 e 07/12/1994 a 30/09/2002, com a conversão em tempo comum, pelo fator 1.75 (agentes nocivos: ruído e amianto), e 20/05/1982 a 15/12/1986 e 01/02/1987 a 27/05/1987, e, ainda, de 30/09/2002 a 31/12/2003, os quais serão convertidos em tempo de serviço comum mediante a aplicação do coeficiente 1,40 (agente nocivo: ruído), corrigindo, por fim, a correção da conversão do tempo de serviço especial relativo ao período de 15/10/87 a 31/07/92 (agentes nocivos: ruído e amianto), reconhecido administrativamente, com aplicação do fator 1.75.
Portanto, devidamente reconhecido na sentença o total de tempo de serviço comum (feitas as devidas conversões de tempo de especial para comum) correspondente ao montante de 11 anos, 07 meses e 03 dias em prol do autor (15/10/1987 a 31/07/92 - diferença de aplicação de fator de conversão pelo INSS - 1.75 e 1.40 - 01 ano, 06 meses e 27 dias; 20/05/82 a 15/12/86 - 01 ano, 09 meses e 28 dias; 01/02/87 a 27/05/87 - 01 mês e 16 dias; 01/08/1992 a 07/11/1994 - 01 ano, 08 meses e 12 dias; e 07/12/1994 a 30/09/2002 - 05 anos, 10 meses e 10 dias).
Nesse contexto, o apelo do INSS e a remessa oficial não merecem provimento.
Do Cálculo do Benefício de Aposentadoria Porto Tempo de Serviço/Contribuição
No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo reconhecido administrativamente pelo INSS (PROCADM9, Evento 01 - página 4), no montante de 28 anos, 07 meses e 16 dias, e judicialmente, no que concerne à realização de atividades especiais, no patamar de 11 anos, 07 meses e 03 dias, (diferença resultante da conversão de tempo especial para comum), constata-se que o autor computa um total de 40 (quarenta) anos, 02 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de tempo de serviço/contribuição até a DER (26/08/2009).
Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço e carência, possui, de fato, o autor o direito à percepção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).
Consectários Legais - correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.
Implantação do Benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Por conseguinte, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.
Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido na sentença (como no caso) ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Custas processuais:
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.
Conclusão
Conclui-se pela negativa de provimento ao apelo do INSS e parcial acolhimento da remessa oficial para o fim de adaptar o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais, sendo mantida a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com imediata implantação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de acolher parcialmente a remessa oficial, adaptando o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto aos consectários legais, e negar provimento ao apelo do INSS, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006067-77.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50060677720114047107
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CARLOS ROBERTO LEINDECKER |
ADVOGADO | : | DANIELA MENEGAT BIONDO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 423, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER PARCIALMENTE A REMESSA OFICIAL, ADAPTANDO O JULGADO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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