| D.E. Publicado em 03/05/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014328-97.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JOAO LUPERIO TOMASI |
ADVOGADO | : | Alvoir Leandro Araujo |
APENSO(S) | : | 0000533-92.2014.404.9999 |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. DESISTÊNCIA DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS. POSSIBILIDADE. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº 810 DO STF. CUSTAS JUDICIAIS. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Consoante entendimento firmado pelo STJ, tratando-se o direito previdenciário de direito patrimonial disponível, nada impede que o segurado desista da implantação do benefício deferido judicialmente, optando pela manutenção do benefício concedido na via administrativa, mais vantajoso, e, concomitantemente, execute as parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da sua implantação administrativa.
2. Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.
3. O INSS é isento do pagamento de custas judiciais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).
4. É vedada a compensação de honorários (art. 85, § 14 do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de abril de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9334550v4 e, se solicitado, do código CRC A55FF0B0. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014328-97.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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APENSO(S) | : | 0000533-92.2014.404.9999 |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face de sentença que deu parcial procedência aos embargos à execução por ele opostos, nos seguintes termos:
Isso posto, JULGO parcialmente procedentes os presentes embargos à execução, para para reconhecer o excesso de execução e determinar a reelaboração do cálculo do débito exequendo, nos moldes desta decisão (juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e, após 01.07.2009, a incidência, uma única vez, de juros de acordo com a taxa aplicável à caderneta de poupança; e correção monetária pelo INPC).
Condeno o embargante, em razão da procedência parcial, ao pagamento de 60% das custas processuais, bem como honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária no patamar 10% do valor exequendo atualizado, corrigido monetariamente pelo IGP-M a contar desta data, tudo de acordo com o art. 85, § 2º, incisos I a IV, do NCPC. A parte embargada, por sua vez, arcará com 40% das custas, bem como com os honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa, fixados em 10% do valor do excesso expurgado, com base nas mesmas moduladoras. Vedada a compensação da verba honorária e suspensa a exigibilidade em relação ao embargado em face da gratuidade judiciária postulada na execução (fl. 210 do apenso), que ora defiro e estendo.
O INSS alega que a parte embargada pretende manter a aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, mas executar as parcelas devidas da aposentadoria concedida judicialmente até a véspera da concessão administrativa (período de 05-11-2010 a 20-09-2012). Sustenta que a pretensão da embargada configura fracionamento do título judicial e violação à coisa julgada. Ainda, discorre sobre a sistemática de atualização do passivo, sobre as custas judiciais, e sobre a compensação da verba honorária. Requer a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Alegado excesso de execução
Cinge-se a controvérsia em autenticar, ou não, a pretensão articulada pelo INSS, relativamente ao noticiado excesso no cumprimento de sentença, derivado da intenção de fracionamento do título exequendo, especificamente quanto à possibilidade de manejo do benefício deferido na via administrativa e execução do passivo concernente à aposentadoria reconhecida na via judicial em favor da parte ora embargada. Ao lado da afirmação de excesso de execução, deduz a Autarquia haver violação à coisa julgada acaso chancelado o pretendido fracionamento do título exequando.
Logo, o cerne da controvérsia diz com a possibilidade de execução do passivo relativo a benefício concedido na via judicial, não obstante outro, mais vantajoso, inclusive, tenha sido deferido ao segurado na via administrativa, em momento subsequente ao do ajuizamento da demanda. Acerca disso, a motivação da sentença está vertida nas seguintes letras, verbis:
Sustenta o Instituto-embargante (fl. 03, tópico "3.1"), que "a parte embargada pretende fracionar o título judicial, mantendo a aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, mas executando as parcelas devidas da aposentadoria concedida judicialmente até a véspera da concessão administrativa (período de 05/11/2010 a 20/09/2012)".
A sentença (fl. 162 do apenso) concedeu "a aposentadoria por tempo de contribuição, de 100% do SB, na data da DER" e condenou "o réu no pagamento dos atrasados, indenizando em todas as parcelas devidas e não pagas".
Com efeito, o autor peticionou à fl. 210 do apenso, postulando o "cumprimento da sentença com a cobrança dos valores atrasados desde a DIB (05.11.2010) até a implantação administrativa do benefício 1568850295 (21/09/2012)".
Ocorre que, tendo o segurado optado pelo recebimento do benefício deferido administrativamente (mais vantajoso), com DIB posterior ao que foi concedido na via judicial (como é o caso dos autos), não há nada que o impeça de promover a execução de sentença em face das parcelas atrasadas, desde a DIB fixada na sentença até o implantação administrativa do outro benefício, não havendo falar em fracionamento do título executivo, tampouco em cumulação irregular de aposentadorias ou violação à coisa julgada.
Em primeiro lugar, o embargado não era aposentado à época do deferimento administrativo; logo, ao contrário do que pretende o INSS (fl. 03, último parágrafo), não restou caracterizada a hipótese do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, pois não se trata de segurado que, estando aposentado pelo RGPS, continuou exercendo atividades sujeitas ao regime geral.
Também descabe a alegação de cumulação indevida de aposentadorias, simplesmente porque não ocorrerá a percepção simultânea de prestações, mas apenas a intercalação entre a aposentadoria concedida judicialmente (em relação às parcelas vencidas) e a que fora deferida na via administrativa (parcelas vincendas).
Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE NO CURSO DA AÇÃO, MAIS VANTAJOSO, E EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO POSTULADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. 1. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. 2. Não se trata de aplicação do disposto no art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios ('O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado'), pois este incide sobre situação diversa da dos autos, qual seja a do aposentado que permanecer em atividade, referindo-se esta, por óbvio, ao trabalho desempenhado após a data em que foi concedida a aposentadoria. In casu, tendo sido concedida judicialmente a aposentadoria pleiteada, e ainda que seu termo inicial tenha sido fixado em data anterior, o trabalho ocorrente após tal termo inicial não foi desempenhado após a data concessiva da aposentadoria. Assim, há de se diferenciar a atividade exercida após a concessão da aposentadoria (hipótese de incidência da norma supramencionada) daquela exercida antes de tal concessão (situação dos autos), ainda que posteriormente à data inicial da aposentadoria, fixada, de forma retroativa, no julgamento. No primeiro caso, tem-se trabalho voluntário, opcional, após a concessão da aposentadoria; no segundo, o trabalho é obrigatório para a obtenção do indispensável sustento, justamente em razão da não-concessão da aposentadoria. 3. Tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior. No entanto, não foi o que ocorreu: o INSS não concedeu a devida aposentadoria na época própria, obrigando o segurado, além de movimentar o Poder Judiciário para reconhecer seu direito, a continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela autarquia previdenciária. 4. Ora, em casos tais, a situação fática existente por ocasião do julgamento costuma ser diferente da que se apresentava à época do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação: o tempo trabalhado após tais marcos pode, em conjunto com tempo de serviço/contribuição incontroverso, vir a ser suficiente - independentemente do tempo de serviço/contribuição pleiteado judicialmente - à obtenção de aposentadoria na esfera administrativa, no curso do processo. A concessão judicial de outra aposentadoria, com diferente termo inicial traz por consequência a necessidade de disciplinar o direito da parte autora de forma dinâmica, com consideração das múltiplas variáveis. Neste passo, determinar que a parte autora, simplesmente, opte por uma ou outra aposentadoria, ademais de não encontrar apoio na legislação (o art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios, repita-se, trata de hipótese diversa), implicará a consagração de uma injustiça para com o segurado, pois, das duas, uma: (a) se optar pela aposentadoria concedida judicialmente, o tempo de serviço desempenhado posteriormente ao requerimento administrativo (ou ajuizamento da ação) não lhe valerá para aumentar a renda mensal, isso apesar de o exercício da atividade não ter sido propriamente voluntário, mas obrigado pelas circunstâncias ou, mais especificamente, obrigado pela atuação da autarquia previdenciária desgarrada da melhor interpretação das normas legais; (b) se optar pelo benefício que, após novos anos de labuta, lhe foi deferido administrativamente, de nada lhe terá valido a presente ação, a jurisdição terá sido inútil, o Judiciário seria desprestigiado e, mais que isso, a verdadeira paz social, no caso concreto, não seria alcançada. 5. Por tudo isso, as possibilidades de opção do segurado devem ser ampliadas: assegura-se-lhe a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilita-se-lhe, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral). A não ser assim, ter-se-ia o prestigiamento de solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna. 6. Precedente desta Terceira Seção (TRF4, EIAC no AI n. 2008.71.05.001644-4, voto-desempate, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. De 07-02-2011) (grifei)
Nessa linha, os fundamentos apostos na decisão objurgada estão em sintonia com o sedimentado entendimento deste Regional acerca do tema cerne da controvérsia, motivo pelo qual os ratifico, integrando-os às razões de decidir e a essas agregando, ainda, a argumentação adiante expendida.
Com efeito, a respeito da questão posta, é necessário referir que o STJ pacificou o entendimento de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial, até a data da implantação administrativa, consoante ilustra o seguinte aresto daquele Sodalício:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tema recursal gira em torno do prosseguimento do processo de execução, para executar valores oriundos do benefício previdenciário reconhecido em juízo, posteriormente renunciado em razão do deferimento concomitante de benefício previdenciário mais vantajoso por parte da Administração. 2. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1481248/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/11/2014)."
Nessas condições, deve ser permitido ao autor continuar recebendo o benefício mais vantajoso deferido administrativamente sem necessidade de renunciar ao montante devido a título de parcelas atrasadas referentes à aposentadoria por tempo de contribuição concedida na via judicial, até a implantação administrativa.
Tal hipótese não se confunde com desaposentação.
Corolário lógico é que a parte apelada tem direito a manter o benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, podendo viabilizar a execução dos atrasados, conforme postulado na origem.
Nesta mesma toada, seguem os recentes julgados deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Possível ao credor continuar recebendo a aposentadoria concedida administrativamente, por ser-lhe mais vantajosa economicamente, e executar a aposentadoria prevista no julgado somente entre as datas de início deste e daquele benefício, em face da vedação pelo art. 124, II, da Lei nº 8.213/91 da percepção conjunta de aposentadorias, não se tratando de imposição de renúncia ao título judicial, mas de sua adequação à legislação, ainda porque o "caput" do art. 775 do CPC confere faculdade ao credor de desistir da execução, totalmente ou em parte. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013239-50.2014.404.7112, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/07/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO. PARCELAS ATRASADAS. ESFERA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. Possibilidade de o agravante continuar recebendo o benefício mais vantajoso deferido administrativamente sem necessidade de renunciar ao montante devido a título de parcelas atrasadas referentes ao benefício concedido na esfera judicial. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018871-48.2017.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/06/2017)
Por conseguinte, o inconformismo não reclama trânsito.
Sistemática de atualização do passivo
Juros de mora e correção monetária
A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.
E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.
Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.
Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.
Custas judiciais
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).
Assim, procedente o apelo do INSS no ponto.
Honorários advocatícios
Parece-me que persiste a sucumbência recíproca e proporcional, conforme a sentença. Todavia, como o apelo do INSS vai provido apenas no que tange às custas judiciais, sua cifra fica majorada em 5% sobre o valor já dosado pelo julgador de origem, nos termos dos precedentes da Turma em ações de similar jaez e do estabelecido no artigo 85 do CPC.
Quanto à pretensão do INSS de compensação dos honorários, esta deve ser desprovida, tendo em vista a vedação expressa no § 14 do artigo 85 do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014328-97.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00037152920158210078
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Waldir Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JOAO LUPERIO TOMASI |
ADVOGADO | : | Alvoir Leandro Araujo |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 373, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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