PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS ATENDIDOS. QUALIDADE DE SEGURADO...

4. Embora considerada em parecer médico judicial a incapacidade total e permanente do autor para o labor, necessário agregar à referida constatação técnica, as condições pessoas do postulante para vislumbrar se há possibilidade de sua recolocação no mercado de trabalho ou não.

5. Havendo, no caso dos autos, o registro de falecimento do autor, deverá, por conseguinte, haver a habilitação nos autos, da ex-exposa (viúva), nos termos do artigo 112 da Lei de Benefícios/91:

6. A concessão de pensão por morte, na hipótese, não gera eventual nulidade do feito, ainda que não haja pedido nos autos para a concessão de tal benefício à sucessora do autor, falecido no curso do processo, não se configurando, ainda assim, julgamento extra petita.

8. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

9. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por não conhecer da remessa necessária e negar provimento ao apelo do INSS, determinando a imediata implantação do benefício previdenciário concedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente a ação previdenciária, considerando a falta de comprovação da qualidade de segurado, declarando extinto o processo, na forma do art. 267, I, do CPC.

Sustenta a parte autora que, tendo havido a retificação do laudo pericial (evento 64.1), modificando-se a DII para 13/05/1010, restou atendido o requisito qualidade de segurado, na medida em que o benefício anteriormente concedido cessou em 11/11/2010. Nesse contexto, pugna pelo restabelecimento do benefício e pela sua conversão para aposentadoria por invalidez, a partir da DCB.

O representante do Ministério Público Federal se manifestou nos autos opinando pelo provimento do apelo.

Apresentadas contrarrazões, por força de recurso voluntário,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A controvérsia recursal, na hipótese, relaciona-se à configuração da qualidade de segurado, requisito não atendido, segundo o ato judicial impugnado.

O não acolhimento da pretensão originária fundou-se, basicamente, no fato de que a perícia fixou como data de início da incapacidade em 06/12/2012. Dessa forma, considerando que a cessação do benefício anterior (NB 540.674.612-6) de auxílio-doença ocorreu em 11/11/2010, entendeu-se que não teria sido configurada a qualidade de segurado.

Consoante anteriormente mencionado no relato dos fatos, alega a parte autora ter havido a retificação do laudo pericial (evento 64.1), modificando-se a DII para 13/05/1010, restando, assim, atendido o requisito qualidade de segurado, na medida em que o benefício anteriormente concedido cessou em 11/11/2010. Nesse contexto, pugna pelo acolhimento da pretensão recursal com o restabelecimento do benefício e sua conversão para aposentadoria por invalidez, a partir da DCB.

No parecer ministerial (evento 104), restaram consignadas, quanto ao ponto, as seguintes considerações, que elucidam a questão recursal:

Denotam-se acertadas os fundamentos apresentados pelo representante do MPF. E, nesse contexto, revela-se procedente o inconformismo recursal e a pretensão de que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença e convertido em aposentadoria por invalidez. Com efeito o referido benefício foi cessado em 11/11/2010 e a data de início da incapacidade restou consignada no laudo pericial complementar (evento 64 - LAUDPERI1) como sendo 13/05/10; esclarecendo-se que, de tal data até 11/10/2010, o impedimento laboral possui índole parcial e temporária, tornando-se, a partir de 06/12/2012, total e permanente. Portanto, a parte autora atendeu ao requisito qualidade de segurado, devendo serem apreciados os outros requisitos legais para a obtenção do benefício postulado.

Nas contrarrazões (evento 95), o apelado tenta desqualificar a pretensão recursal, ao argumento de que o início da incapacidade total e permanente, fixado no laudo complementar (evento 64), teria sigo consignado em 06/12/2012. Todavia, necessário esclarecer que a data de início da incapacidade foi fixada no referido documento em 13/05/2010, sendo, na ocasião, considerada parcial e temporária até 06/12/2012, quando passou a ser total e permanente.

Examinando os autos, verifica-se que, no laudo pericial (evento 52), exarado pelo Dr. Paulo Wagner Teichmann Silva, foi consignado que o autor, pedreiro, com mais de 62 anos de idade no momento do exame pericial, alcoólatra crônico, ensino médio incompleto, acamado, possuía (falecido) incapacidade total e permanente para o labor (parcial e temporária até 05/12/2012) em razão portar polineuropatia por etilismo, hipertensão e seqüelas motoras pós AVC, com piora progressiva do quadro de saúde, vez que estava impossibilitado de realizar quaisquer atividades habituais sem o amparo de esposa e filho, necessitando de auxílio constante para higiene, alimentação por intermédio de sonda, para a ingestão de medicamentos e para o transporte.

Assim, revela-se plausível a pretensão recursal, devendo haver o restabelecimento do benefício previdenciário cessado, com a sua conversão para aposentadoria por invalidez, consoante postulado.

Impende esclarecer que, no caso dos autos, houve o registro de falecimento do autor, Sr. José Lourenço de Souza, no dia 20/09/2014, sendo, por conseguinte, necessária a habilitação nos autos de sua ex-exposa, viúva, Sra. Vera Eunice de Souza, nos termos do artigo 112 da Lei de Benefícios/91:

Nesse contexto, deve ser provido o apelo para o restabelecimento do auxílio-doença em prol da parte autora a partir de sua cessação, em 11/11/2010, até 05/12/2012, devendo ser convertido para aposentadoria por invalidez, a partir de 06/12/2012, quando registrada no laudo pericial a sua incapacidade total e permanente, até a data do seu óbito (20/09/2014), a partir de então, devendo ser promovido o pagamento à ex-esposa, sucessora, após regularizada a respectiva habilitação, a pensão por morte, com o pagamento dos valores em atraso devidamente corrigidos.

Oportuno referir, que a concessão de pensão por morte, na hipótese não gera eventual nulidade do feito, ainda que não haja pedido para concessão de tal benefício à sucessora do autor, falecido no curso do processo, não se cuidando da hipótese de julgamento extra petita.

O objeto da lide é o restabelecimento de auxílio-doença e a sua conversão para aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, sendo demonstrada a qualidade de segurado por ocasião do óbito - requisito essencial para o deferimento de pensão por morte.

Tal entendimento está em conformidade com o princípio da instrumentalidade processual, preconizado no art. 462 do CPC/1973 e no art. 493 do CPC/2015, segundo o qual se, após a propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

O fato modificativo do direito (neste caso, o evento morte do autor) leva à transferência do titular do direito à percepção dos frutos da aposentadoria requerida, bem como à conversão do benefício em pensão, a contar do óbito.

A pensão, nesse caso, é consequência legal da aposentadoria após o falecimento da parte autora ocorrido, como visto, no curso do processo, sendo irrelevante, in casu, se o benefício será deferido em nome de outra pessoa. Outrossim, não é caso de julgamento ultra ou extra petita, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, precedentes desta Corte:

Dessa forma, baseando-se nas considerações anteriormente delineadas, deve ser acolhida a pretensão recursal.

Da implantação do benefício 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 Conclusão

 

Resta provido o apelo, restabelecendo-se o auxílio-doença em prol da parte autora a partir do dia posterior à cessação, em 11/11/2010, com o pagamento até 05/12/2012, devendo, a partir de 06/12/2012, ser convertido para aposentadoria por invalidez, quando registrada no laudo pericial a sua incapacidade total e permanente, permanecendo até a data do seu óbito (20/09/2014), promovendo-se, a partir de então, ao pagamento à ex-esposa do apelante, sua sucessora, após devidamente regularizada a respectiva habilitação, a pensão por morte, com a quitação dos valores em atraso devidamente corrigidos.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 972, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.