5024464-60.2015.4.04.7200/TRF4: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO...

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024464-60.2015.4.04.7200/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	METALURGICA TRAPP LTDA/
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. FGTS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

1. A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela, sendo irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência.

2. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2017.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827163v3 e, se solicitado, do código CRC 5D99D795.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora:	24/03/2017 17:55

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024464-60.2015.4.04.7200/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	METALURGICA TRAPP LTDA/
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

O processo foi assim relatado na origem:

Cuida-se de ação de mandado de segurança em que a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho.

Postula seja concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição do FGTS incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), valores pagos a título de auxílio-doença, quebra de caixa, salário-maternidade, aviso-prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, adicional de transferência, ajudas de custo, bônus, prêmios e respectivos reflexos.

Junta documentos.

O Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado de Santa Catarina, notificado, não apresentou informações (eventos 5, 9 e 10).

A União (Fazenda Nacional) requereu seu ingresso no feito como parte (evento 8).

O Ministério Público Federal emitiu parecer e, sem adentrar no mérito da causa, afirmando não haver interesse público que fundamente sua intervenção no feito, por se tratar de direito individual da impetrante, pugnou pelo prosseguimento do feito (evento 13).

Vieram os autos conclusos para sentença.

(...)

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 16/06/2016:

Ante o exposto, conhecida de ofício a ausência de interesse de agir da impetrante quanto ao pedido relativo a adicional de transferência, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso VI, e §3º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), quanto a este aspecto.

No mérito, denego a segurança, julgando extinto o processo com resolução do mérito, o que faço com fundamento no artigo 487, I, do NCPC, nos termos da fundamentação.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).

(...)

A apelante sustentou que a base de cálculo da contribuição ao FGTS se identifica com a base de cálculo da contribuição para a seguridade social, devendo, por esta razão, serem aplicados à contribuição dão FGTS os mesmos critérios utilizados para exclusão das verbas de natureza indenizatória da base de cálculo da contribuição previdenciária. Argui que o FGTS é um direito social do trabalhador, e que a remuneração estabelecida como base de cálculo de ambas as contribuições possuem previsão constitucional. Defende a impossibilidade de alteração do conceito de remuneração, ou de qualquer instituto ou conceito de direito privado, nos termos do art. 110 do CTN. Alega violação ao princípio da legalidade pela IN nº 99/2012, que alarga o conceito de remuneração. Tece considerações acerca da natureza indenizatória e de benefício previdenciário das parcelas férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 co nstitucional), valores pagos a título de auxílio - doença, quebra de caixa , salário - maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, adicional de transferência, ajudas de custo, bônus, prêmios e respectivos reflexos.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 60.000,00.

É o relatório.

VOTO

A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Adriano José Pinheiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:

(...)

Interesse de agir

O §6º do artigo 15 da Lei nº Lei nº. 8.036/1990 assim preceitua:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O §9º, alínea "g", do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, assim preceitua:

Art. 28. (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

A impetrante, em sua petição inicial, visa à declaração de inexigibilidade da incidência do FGTS sobre o adicional de transferência de que trata o artigo 469, §3º da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo dispositivo assim preceitua:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

(...)

§ 3º -Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado paralocalidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigoanterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade,enquanto durar essa situação. (Parágrafo incluídopela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

Sobre as despesas resultantes da transferência, assim preceitua o artigo 470 da CLT:

Art. 470 -As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador. (Redação dada pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)

Como visto, a inexigibilidade de tal verba está expressamente prevista na alínea "g" do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91.

Via de consequência, conheço de ofício a ausência de interesse de agir da impetrante em relação a essa verba.

A impetrante, no item III da petição inicial, também faz referência a ajuda de custo; porém, de forma genérica (evento 1, INIC1, p. 38). Deixo para apreciar a questão da incidência ou não da contribuição ao FGTS sobre a referida verba quando adentrar na análise do meritum causae.

Diante do exposto, no que tange ao pedido relativo ao adicional de transferência, conheço de ofício a ausência de interesse de agir da impetrante, de modo que deve o processo ser julgado extinto sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso VI, e §3º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), quanto ao particular.

Mérito

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço rege-se pela Lei nº. 8.036/1990 dispõe no seu artigo 15:

Como visto, de acordo com o referido dispositivo legal, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os artigos 457 e 458 da CLT assim preceituam:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valôres atribuídos às prestações 'in natura' deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V - seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI - previdência privada;

VII - (VETADO)

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

O § 6ºdo artigo 15 da Lei nº 8.036/90 estabelece que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Confira-se:

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim, as parcelas previstas no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS, em decorrência de determinação legal expressa. Confira-se:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)

Inicialmente, registro a revisão do posicionamento que vinha adotando quanto à matéria posta em debate nestes autos. O entendimento que vinha sendo adotado era no sentido de que, como incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, incluídas as parcelas acima descritas no art. 15 da Lei n. 8.036/90, poderia se considerar que a contribuição ao FGTS tem como base de cálculo a folha de salários, devendo sua análise seguir os mesmos critérios da contribuição previdenciária.

O Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado o entendimento no sentido de que, como o FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala à contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza e destinação (pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista), indevida é sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS (REsp 1512536, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015; REsp 1448294, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15/12/2014 e REsp 1436897, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2014).

Assim, passo a adotar a posição firmada recentemente pelo STJ.

Das férias gozadas

Sobre as férias (gozadas), assim preceitua o artigo 148 da CLT:

Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Como visto, no que refere às férias gozadas, é certo que tais parcelas possuem natureza remuneratória e salarial e se sujeitam à incidência de contribuição ao FGTS. O fato de o empregado não estar efetivamente trabalhando durante as férias não retira dos valores pagos a estes títulos o caráter de remuneração.

Não há previsão legal específica nas alíneas do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 acerca da sua exclusão, não se podendo ampliar as hipóteses legais de não incidência.

Do auxílio-doença e auxílio-doença por acidente do trabalho

O artigo 28, inciso II, do Decreto nº 99.684/90, que consolida as normas regulamentares do FGTS, impõe a obrigatoriedade de realização do depósito do FGTS na hipótese de interrupção do contrato de trabalho decorrente de licença para tratamento de saúde de até 15 dias e de licença por acidente de trabalho:

Art. 28. 0 depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

(...)

II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III - licença por acidente de trabalho;

(...) - Grifei.

Por conseguinte, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado de seu trabalho por motivo de doença se submetem à incidência do FGTS.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). (...) (STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015). - Grifei

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. DISCUSSÃO ACERCA DA INCLUSÃO DA IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO CRECHE EM SUA BASE DE CÁLCULO. (...) 3. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684. 4. No âmbito doutrinário, Sérgio Pinto Martins ensina que incide o FGTS sobre a verba em comento, pois "o inciso II do art. 28 do Decreto n. 99.684 estabelece que o FGTS incide sobre a remuneração paga pela empresa na licença para tratamento de saúde de até 15 dias. A empresa deve pagar o salário do empregado nos 15 primeiros dias do afastamento deste por motivo de doença (§ 3º do art. 60 daLei n. 8.213)". Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo empregador. (...) (STJ, REsp 1448294/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 09/12/2014, publicado no DJe de 15/12/2014). - Grifei

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS.1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. (...) 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5002804-19.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 09/06/2016 - Grifei).

Igualmente, o valor pago a título de auxílio-doença por acidente do trabalho também não é excluído da base de cálculo sa contribuição ao FGTS. A título ilustrativo, a seguinte ementa do TRF da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. abono pecuniário. férias indenizadas. férias em dobro.1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como à dobra de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e respectivo 13° proporcional, o terço constitucional de férias, as férias usufruídas/gozadas, o abono pecuniário e o auxílio-doença ou o auxílio-acidente pago até o 15º dia pelo empregador. (TRF4, AC 5004812-60.2015.404.7005, PRIMEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 04/03/2016)

Do terço constitucional de férias (gozadas), dos adicionais de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno, de quebra de caixa, do salário maternidade e do aviso prévio indenizado

Conforme anteriormente referido, somente às verbas expressamente previstas no §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS. Assim, considerando que os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias (gozadas), dos adicionais de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno, de quebra de caixa, do salário maternidade e do aviso prévio indenizado não se situam dentre as hipóteses legais de não incidência, impõe-se a incidência do FGTS.

Nesse sentido, os seguintes arestos do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência.Recurso especial improvido. (STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015). - Grifei e sublinhei.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência,verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-sea incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias(gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais denão incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que "tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional,desde que não se trate de férias indenizadas" (RR -81300-05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Datade Julgamento: 07/11/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT09/11/2012). (...) (STJ, REsp 1436897/ES, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 04/12/2014, publicado no DJe de 19/12/2014). - Grifei

Outro não é entendimento manifestado pela Primeira Turma do TRF da 4ª Região, no seguinte julgado:

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL. 1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho. 2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. 3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos. 4. No que tange às verbas expressamente excluídas das base de cálculo da contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e art. 2º Lei nº 7.418/1985), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir. 5. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílio-educação pago de forma diversa da descrita no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91. (TRF4, APELREEX 5033635-75.2014.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 10/04/2015) - Grifei e sublinhei.

CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno, adicional de quebra de caixa e salário-maternidade. (TRF4, APELREEX 5001407-13.2015.404.7200, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/11/2015) - Grifei e sublinhei.

CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. A contribuição para o FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente, terço constitucional de férias, sobre as férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado, sobre o salário-maternidade e licença-paternidade, sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, sobre as horas-extras, sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, quebra de caixa e sobre o pagamento por domingos e feriados trabalhados.2. Conforme a Instrução Normativa n.º 99, de 2012, do Ministério do Trabalho e Emprego, não é devida a incidência da contribuição ao FGTS sobre o auxílio-alimentação in natura, auxílio-creche, auxílio-babá, vale-transporte e abono assiduidade. 3. É incabível a compensação dos valores indevidamente pagos pelo contribuinte. A compensação só é juridicamente possível quando duas pessoas forem ao mesmo tempo 'credor' e 'devedor' uma da outra. Aqui, todavia, os valores foram recolhidos em contas de FGTS dos empregados, os quais seriam, assim, os 'devedores'. Como não fizeram parte do feito, a compensação fica inviabilizada. (TRF4, AC 5007763-34.2014.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 31/03/2016) - Grifei e sublinhei.

Da ajuda de custo

Consoante dantes referido, o artigo 15 da Lei nº 8.036/90 preceitua que a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal.

Especificamente em relação às ajudas de custo, o §2º do artigo 457 da CLT assim dispõe:

(...)

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

A impetrante refere-se à ajuda de custo de forma genérica em sua petição inicial, não discriminando qual a natureza da referida verba.

Conquanto as verbas pagas a empregado a título de ajuda de custo que não excedam de 50% do salário não ostentem caráter salarial, tal especificidade deve ser documentalmente comprovada pelo empregador. Ausente a prova, justifica-se tomá-las por verbas remuneratórias, ainda que não habituais, sujeitas ao recolhimento de contribuição ao FGTS.

Dos bônus e prêmios

O item "7" da alínea "e" do §9º do artigo 28 do referido diploma legal exclui da base de cálculo da contribuição os valores recebidos a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário:

Lei nº 8.212/91

Art. 28 (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

e) as importâncias: (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97

(...)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

Contudo, no caso dos presentes autos, não há prova documental que revele o caráter eventual do pagamento de bônus e prêmios aos empregados da impetrante, ou demonstre a expressa desvinculação do salário.

Por conseguinte, tenho que tais verbas devem servir de base de incidência da contribuição ao FGTS.

III - Dispositivo

No mérito, denego a segurança, julgando extinto o processo com resolução do mérito, o que faço com fundamento no artigo 487, I, do NCPC, nos termos da fundamentação.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).

(...)"

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827162v2 e, se solicitado, do código CRC 4534D509.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024464-60.2015.4.04.7200/SC

ORIGEM: SC 50244646020154047200

RELATOR	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR	:	Dr WALDIR ALVES

APELANTE	:	METALURGICA TRAPP LTDA/
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 186, disponibilizada no DE de 06/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
VOTANTE(S)	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024464-60.2015.4.04.7200/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	METALURGICA TRAPP LTDA/
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. FGTS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

2. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 22 de março de 2017.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024464-60.2015.4.04.7200/SC

RELATOR	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE	:	METALURGICA TRAPP LTDA/
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL