APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000585-60.2011.4.04.7007/PR
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | USINA DE BENEFICIAMENTO DE LEITE LATCO LTDA |
ADVOGADO | : | Marcio Rodrigo Frizzo |
: | Marcio Luiz Blazius | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. LEI Nº 8.212/1991. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MULTA MORATÓRIA. ARTS. 35 DA LEI Nº 8.212/1991 E 61 DA LEI Nº 9.430/1996. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A declaração ou confissão do débito pelo contribuinte torna desnecessários o lançamento e a notificação em processo administrativo. O documento ou termo formalizado é suficiente para a exigência do crédito.
2. A dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.
3. Não incide contribuição previdenciária nas verbas de natureza indenizatória.
4. O §2º do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 faz referência a parcelas que não devem integrar a remuneração para fins de incidir a contribuição social, listadas no §9º do artigo 28.
5. Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. Hipótese em que inexiste prova da condição de pessoa natural da empregadora rural.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora para condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor excluído da execução, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7697628v18 e, se solicitado, do código CRC EE0836D4. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 15:54 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000585-60.2011.4.04.7007/PR
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | USINA DE BENEFICIAMENTO DE LEITE LATCO LTDA |
ADVOGADO | : | Marcio Rodrigo Frizzo |
: | Marcio Luiz Blazius | |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de embargos opostos por Usina de Beneficiamento de Leite Lacto Ltda. à execução fiscal n.º 2008.70.07.000342-8 contra si ajuizada pela União - Fazenda Nacional para a cobrança dos créditos tributários inscritos em dívida ativa sob os n.ºs 35.980.703-8, 35.980.707-0, 35.991.666-0 e 35.991.670-8.
A pessoa jurídica embargante arguiu, em sede preliminar, (i) a nulidade do procedimento administrativo de lançamento da dívida (DGC - débito confessado em GFIP) por ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa; e (ii) a inépcia da inicial do executivo, pois desatendidas as exigências do artigo 202 do Código Tributário Nacional, repetidas pelo § 5º do artigo 2º da Lei n.º 6.830/1980. No mérito, deduziu as seguintes teses: (a) a necessidade de excluir as verbas de caráter indenizatório da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários; (b) a inconstitucionalidade do FUNRURAL; (c) a inconstitucionalidade do salário-educação; e (d) a inexigibilidade da multa imposta, pugnando por sua limitação a 20% do valor principal exigido, com supedâneo na Medida Provisória n.º 449/2008. Juntou documentos.
Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (Evento 03). Na ocasião, todavia, ordenou-se a suspensão da conversão em renda dos valores penhorados na execução fiscal.
A União impugnou os embargos no Evento 10. Atestou a lisura do procedimento de constituição dos créditos exequendos e anunciou a higidez das certidões de dívida ativa, refutando a inépcia da inicial da execução. Suscitou a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas ditas salariais, a exemplo dos valores pagos nos primeiros quinze dias do afastamento do funcionário por motivo de doença ou acidente, bem como daqueles adimplidos a título de aviso prévio indenizado, férias e respectivo um terço. Deduziu a ilegitimidade da pessoa jurídica para demandar o afastamento do FUNRURAL, suscitando, em seguida, a sua constitucionalidade. Assim também, defendeu a regularidade da cobrança do salário-educação e, relativamente à multa, asseverou ser aplicável na espécie o disposto nos artigos 35-A da Lei n.º 8.212/1991 e 44 da Lei n.º 9.430/1996, pois que se trata de exação sujeita ao lançamento de ofício.
A parte embargante ofertou réplica no Evento 13, oportunidade em que anexou vasta documentação.
Após nova manifestação da União, os autos vieram conclusos para sentença.
É o breve relato.
Estando presente a hipótese do parágrafo único do artigo 17 da Lei n.º 6.830/1980, julgo antecipadamente a lide.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito a preliminar deduzida pela embargada e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito do processo, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para os seguintes fins:
(a) quanto às certidões de dívida ativa 35.980.703-8, 35.980.707-0 e 35.991.670-8, afastar da base de cálculo da contribuição patronal as verbas de cunho indenizatório pagas pela parte embargante a título de abono assiduidade, auxílio-doença (inclusive acidentário), auxílio-funeral, aviso prévio indenizado, ausência permitida ao trabalho, seguro de vida, férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, incentivo pecuniário à demissão, licença-prêmio indenizada, vale-transporte, participação nos lucros e resultados, auxílio-quilometragem, auxílio-creche e bolsa-estudo; e
(b) no que tange a todos os títulos executivos, determinar a redução da multa cominada para 20%, na forma dos artigos 35 da Lei n.º 8.212/1991 (com a redação da Lei n.º 11.941/2009) e 61 da Lei n.º 9.430/1996 e ao amparo do artigo 106, inciso II, 'c' do Código Tributário Nacional.
Com fundamento no artigo 2º, § 8º da Lei n.º 6.830/80, determino à União que, no prazo de 15 (quinze) dias, substitua os títulos executivos, procedendo às devidas retificações.
Sem custas (artigo 7º, da Lei n.º 9.289/1996).
Considerando que a parte embargante logrou êxito em parte mínima de seu pedido, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais) com base no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil. Tal valor deverá ser atualizado a partir da presente data na forma do artigo 1-F da Lei n.º 9.494/1997, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Ambas as partes apresentaram recurso de apelação.
Usina de Beneficiamento de Leite Lacto sustentou a nulidade do procedimento DCG - Débito Confessado em GFIP adotado pela autoridade administrativa. Relatou que o Fisco, ao constatar valor a menor na declaração de débito, realizou o lançamento sem que à apelante fosse oportunizada a regularização das divergências apuradas, ofendendo os preceitos do contraditório e da ampla defesa, bem como o direito à impugnação previsto no art. 145, I, do CTN. Salientou que, para a cobrança de diferença não paga, há necessidade de novo lançamento supletivo.
Arguiu que os títulos executivos são inexigíveis, pois os documentos apresentam-se confusos e ininteligíveis. Pediu a extinção da execução por ofensa ao direito de informação.
Apontou ausência de indicativo quanto à forma de calcular os juros de mora e demais encargos, em afronta ao art. 202, II, do CTN.
Reiterou que todas as verbas apontadas nos embargos à execução devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições sociais, alegando que existem verbas indevidas sendo reclamadas nas Certidões de nºs 35.980.703-8, 35.980.707-0 e n. 35.991.670-8, o que macula sua certeza e liquidez.
Aduziu não ser procedente a exigência de demonstração, caso a caso, da qualidade de empregador rural, pois não subsistem as alíquotas do FUNRURAL. O fato da contribuição social ser indevida em face do empregador rural e do segurado especial eivaria de nulidade as CDAs.
Desse modo, pediu que seja declarada extinta a execução fiscal ante a nulidade dos Débitos Confessados em GFIP e por inépcia da inicial.
Requereu a exclusão das verbas meramente indenizatórias da base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas nas CDAs nºs 35.980.703-8 e 35.980.707-0. Postulou que seja declarada a inconstitucionalidade do FUNRURAL, excluindo-se o crédito tributário exigido a esse pretexto, bem com a desnecessidade de demonstração da qualidade de empregador rural ou de segurado especial.
Requereu, por fim, a inversão da condenação em honorários advocatícios, conforme o princípio da causalidade.
A Fazenda Nacional, por sua vez, aduziu que a questão relativa à incidência da contribuição para a seguridade social sobre as verbas listadas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 foi suscitada de modo totalmente abstrato, sem demonstração de qualquer inconformidade entre a previsão legal e a prova de eventuais pagamentos por realizados. Requereu o provimento do recurso, com a reforma da decisão de primeira instância para julgar totalmente improcedente o pedido formulado na inicial e condenar a autora a suportar integralmente os ônus da sucumbência.
Com contrarrazões de ambas as partes, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Christiaan Allessandro Lopes de Oliveira deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Preliminar
Ilegitimidade ativa / FUNRURAL
A União arguiu a ilegitimidade ativa ad causam da embargante no que diz respeito à pretensão de excluir da cobrança as contribuições sociais do FUNRURAL, pois que, na condição de pessoa jurídica, é mera responsável pela sua retenção.
Ficou comprovado, com o extrato obtido no SINTEGRA/PR, que a embargante se trata de pessoa jurídica regularmente constituída para atuar, entre outros, na fabricação de laticínios e preparação do leite (Evento 01 / OUT3), sendo, por tal motivo, responsável tributária pelo recolhimento da contribuição para o FUNRURAL sobre a comercialização do produto agrícola, nos termos do artigo 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/1991, com redação dada pela Lei n.º 8.540/1992 e atualizada até a Lei n.º 9.528/1997.
Ora, por esta condição, a parte embargante detém legitimidade para discutir a legalidade ou constitucionalidade da referida exigência. Nesse sentido, leiam-se as seguintes decisões:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AGRÍCOLA. LEGITIMIDADE ATIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pessoa jurídica adquirente de produtos rurais é responsável tributário pelo recolhimento da contribuição para o FUNRURAL sobre a comercialização do produto agrícola, tendo legitimidade tão-somente para discutir a legalidade ou constitucionalidade da exigência, mas não para pleitear em nome próprio a restituição ou compensação do tributo, a não ser que atendidos os ditames do art. 166 do CTN. 2. Na hipótese da contribuição previdenciária exigida do produtor rural incumbe ao adquirente de sua produção destacar do preço pago o montante correspondente ao tributo e repassá-lo ao INSS, de forma que, nessa sistemática, o adquirente não sofre diminuição patrimonial pelo recolhimento da exação, pois separou do pagamento ao produtor rural o valor do tributo. 3. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 961.178/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 25/05/2009)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. EMPRESA ADQUIRENTE DE PRODUTO AGRÍCOLA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. 1. A adquirente de produto agrícola é mera retentora da contribuição incidente sobre sua comercialização. Nessa condição, tem legitimidade ativa ad causam para postular a declaração de inexigibilidade da contribuição para o FUNRURAL sobre o comércio daquele, mas não para a restituição ou compensação do tributo. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AGRESP 200600031886, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 24/03/2009)
Com efeito, a rigor, é legitimado para discutir a validade da cobrança todos aqueles contra os quais esta é movida.
Destarte, rejeito a preliminar em exame.
Passo ao exame das matérias ventiladas na exordial.
Da nulidade do lançamento
A embargante se insurge contra o procedimento administrativo de constituição do crédito tributário (lançamento) - confissão via GFIP -, pautado na Instrução Normativa MPS/SRP n.º 03/2005, por violar a garantia à ampla defesa.
Não merece acolhida sua pretensão, senão vejamos.
É inegável o fato de que as contribuições sociais, cuja cobrança é veiculada pelas certidões de dívida ativa ora combatidas, foram constituídas definitivamente mediante a apresentação de declaração (GFIP) pela própria pessoa jurídica devedora.
Pois bem, no que toca à constituição definitiva do crédito, têm entendido os Tribunais que o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o qual estabelece a competência privativa da autoridade administrativa à constituição do crédito tributário pelo lançamento (assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível), não atribui ao fisco a exclusividade de constituir o crédito tributário e nem erige o lançamento como única forma de viabilizá-lo. Em verdade, a exclusividade a que se refere o dispositivo legal em comento atine ao lançamento, podendo promovê-lo tão somente a autoridade fazendária.
A modalidade usual de constituição do crédito tributário sem que o seja por lançamento é a da apresentação, pelo contribuinte, de declaração ou termo de confissão de débitos tributários. Nessas hipóteses, há a constituição dos créditos na data da entrega da declaração/termo, dispensado-se o procedimento de lançamento nos moldes previstos no Código Tributário Nacional, sendo que, no caso do não pagamento do tributo declarado/confessado, o crédito fiscal torna-se exigível desde a data do vencimento, podendo, inclusive, ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução (desde que pelo valor declarado), independentemente de qualquer procedimento administrativo.
Esta orientação decorre do disposto no artigo 5º, § 1º do Decreto-Lei n.º 2.124/1984, que tem o seguinte teor: 'O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito'.
Sobre a matéria ora discutida, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 436. Leia-se: 'A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco'.
Portanto, se o débito de natureza tributária é objeto de declaração ou confissão pelo contribuinte, desnecessários se fazem o lançamento e a notificação em processo administrativo, sendo o documento ou o termo formalizado para tais finalidades hábil e suficiente para a exigência do crédito.
Especificamente quanto à notificação para a apresentação de defesa administrativa, alerto que a sua dispensa não ofende o princípio do contraditório ou da ampla defesa, vez que a causa motivadora de tal ato formal, consistente na ciência do devedor acerca da dívida exigida, resta plenamente satisfeita com a apresentação da declaração pelo devedor, que pressupõe o pleno conhecimento deste quanto ao seu teor (vide REsp 911489/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 10/04/2007 e TRF4, AC em MS n.º 2004.70.00.040027-7/PR, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Vilson Darós, DJ 18.01.2006).
E, ainda que tal não fosse o entendimento aplicável, ter-se-ia que considerar que a parte embargante não logrou êxito em demonstrar a ausência de notificação na espécie, pois que não juntou aos autos quaisquer provas para tal intento e tampouco comprovou a impossibilidade de fazê-lo. De se salientar que a produção de prova desconstitutiva do título executivo é de sua responsabilidade, conforme dicção do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente aos executivos fiscais.
Da inépcia da inicial executiva
A parte embargante defendeu a nulidade dos títulos executivos por lhes faltarem os requisitos de validade, a saber, a liquidez e a certeza. Aduziu não terem sido atendidas as exigências do artigo 202 do Código Tributário Nacional, reproduzidas no artigo 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/1980, denunciando falhas que comprometeram a defesa no que tange à origem do débito, aos acessórios (juros e multa) e à evolução da dívida.
Todavia, a razão não lhe assiste.
A certidão de dívida ativa consiste em título executivo extrajudicial (artigos 585, inciso VII, e 586 do Código de Processo Civil) hábil a, por si só, dar ensejo à execução. Isto porque o débito veiculado pelo título é presumidamente líquido e certo, conforme redação do artigo 3º da Lei n.º 6.830/1980, que dispõe: 'a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez'. Com efeito, a inscrição dá origem ao título ou certidão, que instrumentaliza a cobrança judicial pelo rito especial mencionada Lei.
No mesmo sentido, o artigo 204 do Código Tributário Nacional estabelece que 'a dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem efeito de prova pré-constituída', cabendo ao sujeito passivo ou ao terceiro interessado o ônus de afastar, por meio de prova inequívoca, a presunção legal que reveste o título executivo. Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO-COMPROVAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. APLICABILIDADE. 1. Não há falar em nulidade do título executivo, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. 2. O crédito exequendo foi constituído mediante declaração do próprio contribuinte, a qual constitui definitivamente o crédito tributário, dispensando a necessidade de lançamento e notificação. 3. 4. (...)
(TRF4, AC 2006.71.00.018255-8, Segunda Turma, Relator Marcos Roberto Araújo dos Santos, D.E. 26/01/2011.)
Aliado ao exposto, convém salientar que no sistema processual brasileiro vige o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as nulidades somente devem ser declaradas quando comprovado o sacrifício aos fins da Justiça. Ou, em outros dizeres, apenas será nulificado o título executivo se demonstrado que os vícios que o maculam geraram prejuízos para a promoção da defesa, situação, aliás, que não se coaduna à presente. Outro não é o entendimento que tem orientado os Tribunais Superiores. Leia-se, a propósito:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. ART. 2º, § 5º, DA LEF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANEAMENTO DO VÍCIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça. 2. Conforme preconizam os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. 3. A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias. 4. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o escopo precípuo da referida imposição legal é assegurar ao devedor o conhecimento da origem do débito, de forma a ser exercido o controle da legalidade do ato e o seu direito de defesa. 5. In casu, tendo sido juntada aos autos cópia de todo o processo administrativo, atingindo-se, dessa forma, o objetivo maior da norma jurídica em tela, encontra-se saneado o vício apontado, não se caracterizando o comprometimento da essência do título executivo. Conseqüentemente, torna-se despiciendo, por parte do exeqüente, a instauração de um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade, aplicável ao processo executivo extrajudicial. (Precedentes: REsp 686516 / SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005 REsp 271584/PR, Relator Ministro José delgado, DJ de 05.02.2001; RESP 485743, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02/02/2004) 6. Destarte, não é qualquer omissão de requisitos formais da CDA que conduz à sua nulidade, devendo a irregularidade provocar uma efetiva dificuldade de defesa por parte do executado, máxime quando essa falha resta superada pela juntada aos autos de documentos que possibilitem o pleno exercício do direito de defesa, razão pela qual reputa-se incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo. 7. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 200600173840, Primeira Turma, Ministro Relator Luiz Fux, DJ 31/05/2007, p. 363. Grifei.)
Pois bem, a validade do título executivo que instrumentaliza a execução fiscal depende do preenchimento dos requisitos do artigo 202 do Código Tributário Nacional, repetidos pelo artigo 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/1980.
Compulsando as certidões de dívida ativa que embasam a execução embargada, verifico que os créditos tributários exequendos são decorrentes da cobrança de contribuições sociais, estando definidos os períodos de apuração e, portanto, bem especificada a origem da dívida. Constam dos títulos a razão social e o CNPJ da empresa devedora, seu respectivo endereço e os fundamentos legais para a cobrança, em obediência aos incisos I e III do artigo 2º, § 5º da Lei n.º 6.830/1980.
Do mesmo modo, estão presentes os valores originários das dívidas, as datas de vencimento, os termos iniciais da correção monetária e dos juros moratórios, a especificação dos encargos incidentes (juros e multa), bem como a indicação das Leis que servem de fundamento. Preenchidos, igualmente, os requisitos previstos nos incisos II e IV do artigo 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/1980.
De resto, referenciam ainda as informações acerca da inscrição em dívida ativa (data, por exemplo) e a forma de constituição dos créditos, que in casu, se deu pela apresentação das GFIPs (incisos V e VI do § 5º do artigo 2º da Lei n.º 6.830/1980).
Dessa maneira, não tendo sido demonstrado o prejuízo à defesa e tampouco apresentadas provas ilidindo o teor das certidões de dívida ativa, mantém-se a presunção da liquidez e certeza, não se sustentando, por consequência, a arguição de nulidade.
Por derradeiro, em relação à alegada ausência de demonstrativo da evolução do debito, ressalto que o artigo 1º da Lei n.º 6.830/80 determina que a execução judicial para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias, é regida por lei especial (Lei n.º 6.830/1980), sendo-lhe aplicável apenas subsidiariamente a norma geral do Código de Processo Civil.
Ora, considerando que a lei especial não exige a apresentação do demonstrativo de débito, tal como previsto no artigo 614, inciso II do Código de Processo Civil, não há cogitar na espécie acerca da ausência deste pressuposto objetivo intrínseco à relação processual executiva, específico das execuções comuns regidas pela norma geral da Lei Adjetiva Civil (vide TRF4, AC 2006.72.01.002644-4, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, D.E. 23/03/2011).
Da exclusão das verbas indenizatórias
A parte embargante se insurgiu, com relação às certidões de dívida 35.980.703-8, 35.980.707-0 e 35.991.670-8, contra a inclusão na base de cálculo das contribuições sociais cobradas de verbas de caráter indenizatório, dentre as quais, aquelas pagas a título de abono assiduidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, adicional sobre horas de sobreaviso, auxílio-acidente, auxílio-alimentação, auxílio-creche, auxílio-doença, auxílio-funeral, auxílio-quilometragem, aviso prévio indenizado, ausência permitida ao trabalho, bolsa de estudo, comissões ou gratificações, décimo terceiro salário, extinção do contrato por dispensa incentivada, férias indenizadas, licença prêmio, participação nos lucros e resultados, repouso semanal remunerado, salário maternidade, seguro de vida e vale transporte.
Pois bem, o artigo 195, inciso I, 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo que inexista vínculo empregatício.
A hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em questão, portanto, abrange a totalidade das verbas remuneratórias pagas àqueles que, a qualquer título, prestam serviços à empresa. Esta foi estabelecida pelo artigo 22, inciso I, da Lei n.º 8.212/1991, o qual, em sua atual redação (dada pela Lei n.º 9.876, de 26.11.1999), dispõe:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Por sua vez, o § 2º do mencionado dispositivo, faz referência a algumas das parcelas que não devem integrar a remuneração para fins de incidir a contribuição patronal, as quais encontram-se listadas no § 9º do artigo 28 do mesmo diploma legal, in verbis:
§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97).
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n.º 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n.º 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998).
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998).
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei n.º 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97).
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n.º 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n.º 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97).
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n.º 9.711, de 1998).
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n.º 9.528, de 10.12.97)
Com efeito, é possível deduzir o intento do legislador de excluir da base de cálculo da aludida contribuição quaisquer verbas de caráter indenizatório. Tanto é assim, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n.º 1.659-6/DF afastou a tentativa do fisco em tributá-las, encerrando a discussão sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória pagas aos empregados.
É oportuno citar, neste ponto, trecho do voto proferido pelo Exmo. Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, relator da Apelação/Reexame Necessário n.º 5003620-53.2010.404.7107/RS: 'Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias'.
Tecidas estas considerações, analiso-as pontualmente:
Dos casos de exclusão de incidência da contribuição patronal
(a) abono assiduidade
No que concerne ao abono assiduidade, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que os valores pagos pela sua não-fruição não tem natureza de contraprestação pelos serviços prestados, pois que apenas premiam o trabalhador virtuoso (índole indenizatória). Falta-lhes, destarte, o caráter remuneratório, razão pela qual não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição.
Confira-se o seguinte julgado daquela Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito. 2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes: Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002). (...).
(REsp 749467/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.3.2006, p. 202. Grifei.)
Também nesse sentido, já decidiu o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...). ABONO ASSIDUIDADE. (..) 3. Não possuem natureza remuneratória: (...); Abono Assiduidade;(...).
(TRF4, AC 2004.04.01.010285-6, Segunda Turma, Relator Leandro Paulsen, DJ 05/07/2006. Grifei.)
(b) auxílio-doença e auxílio-acidente
Antes de enfrentar a questão, é necessário destacar que, ao tratar do auxílio-acidente, a parte embargante fez referência ao auxílio-doença acidentário, sendo este último o que antecede a concessão do primeiro, conforme previsão do artigo 86 da Lei n.º 8.213/1991 ('O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria').
Aqui cabe fazer uma distinção: o pagamento do auxílio-doença acidentário, a exemplo do previdenciário (de idêntica natureza), é arcado pelo empregador nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do seu empregado; ao passo que o auxílio-acidente, de caráter indenizatório, é custeado exclusivamente pela Previdência Social, o que afasta a incidência das contribuições previdenciárias patronais na espécie, tornando prejudicado o debate neste tocante (artigo 28, § 9º, 'a' da Lei n.º 8.212/1991).
Pois bem, não obstante a ausência de previsão legal, é certo que a retribuição pecuniária do empregado suportada pelo empregador nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de incapacidade - decorrente de doença ou acidente - na forma do § 3º do artigo 60 da Lei n.º 8.213/1991, não possui natureza salarial, na medida em que não consubstancia contraprestação a trabalho.
A matéria está pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais. A propósito do tema, aquela Corte afasta a natureza salarial das mencionadas verbas, entendendo que tais visam à proteção da saúde do obreiro ou ainda, a indenizar a perda da sua capacidade laboral. Cito, pois oportuno, o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. 2. (...) 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. (...). 5. Recurso especial não provido.
(REsp 1217686/PE, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 03.02.2011)
Na análise do tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem seguido o vetor estabelecido por aquela Corte Superior, conforme se verifica no julgado abaixo colacionado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. 2. 3. (...) 4. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. (...)
(AC 5002065-04.2010.404.7009, Segunda Turma, Relatora Juíza Federal Convocada Carla Evelise J. Hendges, DE 12.4.2011. Grifei.)
(c) auxílio-funeral
O auxílio-funeral, concedido em razão da morte do trabalhador, não constitui verba paga pelo trabalho, sendo destinada aos dependentes do empregado falecido. Assim, por óbvio, os valores pagos sob tal rubrica não se sujeitam à incidência da contribuição patronal previdenciária.
Seguindo esse mesmo norte:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA DA VERBA. (...).AUXÍLIO FUNERAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. (...)
O auxílio funeral, por se tratar de parcela que é paga aos beneficiários do empregado em caso de seu falecimento, é verba nitidamente indenizatória não servindo de base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária. (...)
(TRF4, AC 2005.04.01.044316-0, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 11/12/2006. Grifei.)
(d) aviso prévio indenizado
O montante pago naquelas hipóteses em que o empregado é prontamente dispensado do labor, sem cumprir os 30 (trinta) dias de aviso prévio possui nítido caráter indenizatório, não devendo compor a base de cálculo da contribuição cujo pagamento é suportado pela empresa.
O extinto Tribunal Federal de Recursos já havia editado a Súmula n.º 79 a respeito, assim redigida: 'Não incide a contribuição previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio'.
Do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A 'TERCEIROS' (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. 3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição. 4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a 'terceiros' (INCRA, SESI, SENAI, Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º 9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.
(TRF4, APELREEX 0005526-39.2005.404.7108, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 07/04/2010. Grifei.)
(e) ausência permitida ao trabalho
Quando convertidas em pecúnia, as ausências permitidas ao trabalho devem ser consideradas indenização, pois que não decorrem do serviço prestado ao empregador. Logo, não há incidência da contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR (APIP). NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS. PROCURADORES DA CEF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. As verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório pelo não-acréscimo patrimonial. Precedentes. (...). 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 802408/PR, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe 11/03/2008. Grifei.)
(f) seguro de vida
O valor pago pela pessoa jurídica sob a rubrica de seguro de vida (em grupo) não compõe a base de cálculo da contribuição contanto que seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes. Esta isenção, aliás, pode ser enquadrada no artigo 28, § 9º, 'p' da Lei 8.212/1991. Cito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. (...) SEGURO DE VIDA EM GRUPO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. PRECEDENTES. (...) 3. O valor pago pelo empregador a título de seguro de vida em grupo é atualmente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária em face de expressa referência legal (art. 28, § 9º, 'p' da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97). 4. A cobrança trata de parcelas referentes aos anos de 1991 a 1995, período anterior à Lei 9.528/97, e 1998, período posterior a essa lei que excluiu da incidência o valor do seguro de vida. Todavia, independentemente da exclusão, por força da interpretação teleológica do primitivo art. 28, inciso I, da Lei 8212/91, pode-se concluir que o empregado nada usufrui pelo seguro de vida em grupo, o que descarta a possibilidade de se considerar o valor pago, se generalizado para todos os empregados, como sendo salário-utilidade. Precedentes da 1ª e 2ª Turmas. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional não conhecido e recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1121853/RJ, AC 2003.72.08.007537-6, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 14/10/2009. Grifei.)
(g) férias indenizadas e respectivo adicional constitucional; incentivo pecuniário à demissão (extinção do contrato por dispensa incentivada); licença-prêmio indenizada; vale-transporte; participação nos lucros e resultados; ressarcimento de despesas com veículo próprio (auxílio-quilometragem); reembolso ou auxílio-creche; bolsa-estudo para educação básica dos empregados (inclusive dos dependentes)
Acerca dessas verbas, não há muito a tergiversar, vez que o artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/1991 fê-las constar expressamente dentre as hipóteses de isenção. Ou seja, o próprio legislador determinou que a importância paga sob tais rubricas não integra a base de cálculo da contribuição social previdenciária patronal.
Dos casos de incidência da contribuição patronal
Os adicionais noturno, de horas extraordinárias e de sobreaviso, de insalubridade e de periculosidade, bem como o repouso semanal remunerado, as comissões e as gratificações, por outro lado, são parcelas que o empregado recebe de forma a complementar sua remuneração enquanto estiver laborando em qualquer das condições que dão ensejo a sua percepção, tendo, portanto, natureza salarial.
Com efeito, tais verbas acrescem o salário mensal auferido pelo obreiro, representando um efetivo ganho, razão pela qual também devem integrar a base de cálculo da contribuição em tela. A propósito, registre-se que a lei de regência é clara ao incluir nesta as remunerações destinadas a retribuir os serviços efetivamente prestados e ainda, o tempo em que o trabalhador permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços.
É pertinente, no contexto, a lição de Maurício Godinho Delgado, que ora adoto como razão de decidir:
Os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas. (...)
Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos do exercício cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório (ressarcimento de despesas, gastos, despesas; reparação de danos, etc.). Este o entendimento que prevalece na doutrina e jurisprudência pátrias (inúmeras súmulas constituíram-se atestando a natureza salarial dos adicionais: 60 e 265; 76 e 291; 80 e 248, todas do TST). Está, portanto, superada, no país, a c1assificação indenizatória que eventualmente se realiza quanto aos adicionais em algumas poucas análises ainda divulgadas na literatura justrabalhistas.
O fundamento e objetivo dos adicionais justificam a normatização e efeitos jurídicos peculiares que o Direito do Trabalho confere a tais parcelas de natureza salarial. Embora sendo salário, os adicionais se mantêm organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante certo período contratual. São, desse modo, o exemplo mais transparente do chamado salário condição, acolhido reiteradamente pela jurisprudência (ilustrativamente, Súmulas 60 e 265, 291,80 248, TST) e por textos legais trabalhistas (ilustrativamente, arts. 194 469, § 3º, CLT).
(...)
As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas).(...)
O caráter contraprestativo da gratificação é bastante claro. Ele desponta do fato de que, através do pagamento da parcela, o empregador eleva a retribuição pecuniária deferida ao obreiro no desenrolar do contrato de trabalho.
(...)
As comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa produção. As comissões têm evidente natureza salarial.
(Curso de Direito de Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 737-738, 740-741 e 744-745. Os grifos não são do original)
Colaciono, ainda, o seguinte aresto:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...) 2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009. Grifei.)
Relativamente ao auxílio-alimentação, conforme dito alhures, na esteira do disposto no § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/1991 (alínea 'c'), a jurisprudência é assente quanto à não incidência da contribuição quando se configurar prestação in natura.
Ao que indica os autos, todavia, a parte embargante se insurge contra a incidência da contribuição sobre a verba pecuniária paga a tal título juntamente com o salário, caso em que se mostra inafastável a sua natureza remuneratória, dando ensejo à incidência da contribuição. Cito precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. (...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. (...)
(STJ, REsp 1196748, Segunda Turma, Relator Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010. Grifei.)
Da mesma forma, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário). Esta hipótese de incidência encontra previsão na Lei n.º 8.620/1993 (artigo 7º, § 2º), que expressamente apontou, como base de cálculo do tributo, 'o valor bruto do décimo-terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991'.
Ainda neste ponto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n.º 688, in verbis: 'É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário'.
Igualmente, o salário-maternidade integra a base de cálculo da contribuição social previdenciária, por sua natureza remuneratória. Leia-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO POSSIBILIDADE. ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91. (...).
3. O salário-maternidade é benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, razão pela qual sobre tais verbas incide contribuição previdenciária, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei 8.212/91. Precedentes. (...)
(REsp 1103731/SC, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 09/06/2009. Grifei.)
Não é por outro motivo que o artigo 28, § 9º da Lei n.º 8.212/1991 estabeleceu: 'Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (...)' (alínea 'a').
Dessa feita, neste ponto, o pedido da parte embargante é procedente no tocante à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária das verbas pagas aos seus empregados a título de: abono assiduidade, auxílio-acidente, auxílio-creche, auxílio-doença, auxílio-acidente (nos limites da fundamentação), auxílio-funeral, auxílio-quilometragem, aviso prévio indenizado, ausência permitida ao trabalho, bolsa de estudo, férias indenizadas e respectivo um terço, licença prêmio, seguro de vida e vale-transporte.
Convém salientar que, não obstante tenha a embargante sugerido a existência de outras verbas isentas, ela não as indicou precisamente, de forma que descabe a apreciação do pedido, dada a sua generalidade.
Da inconstitucionalidade do FUNRURAL
No que alude aos títulos executivos 35.980.703-8 e 35.991.666-0, a embargante requer o afastamento da cobrança das contribuições sociais para o fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) pela suposta inconstitucionalidade.
De início, explico que a contribuição aqui discutida diz respeito àquela devida pela pessoa física produtora rural (empregadora ou não), cabendo à pessoa jurídica a sua retenção e repasse aos cofres públicos nos moldes do artigo 30, inciso IV da Lei n.º 8.212/1991, isto é, na qualidade de responsável tributária. Este o teor do mencionado preceito:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I - a empresa é obrigada a:
(...)
IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea 'a' do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)
Difere, portanto, daquela contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rurícola demandada em desfavor da pessoa jurídica, que atua em tal ramo, com supedâneo na Lei n.º 8.870/1994, cuja constitucionalidade foi rechaçada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI n.º 1.103 e, posteriormente, pelo Tribunal Regional Federal, na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 1999.71.00.021280-5/RS.
Tratando-se, portanto, da exação devida pela pessoa física que encontra previsão no artigo 25 da Lei n.º 8.212/1991, é interessante tecer considerações acerca da evolução legislativa do mencionado dispositivo.
A Lei de Custeio da Previdência Social regulamentou o artigo 195, § 8º, da Constituição Federal, por meio do artigo 25, cuja redação original tem o seguinte teor:
Art. 25. Contribui com 3% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12.
Anoto, de substancial, que a sujeição passiva se direcionava única e exclusivamente ao segurado especial definido no inciso VII do artigo 12 da Lei n.º 8.212/1991, assim entendido o produtor rural individual sem empregados que atuasse em regime de economia familiar. Esta, aliás, a razão de existir da previsão do § 8º do artigo 195 da Constituição Federal, cuja redação é a seguinte:
§ 8º. O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Grifei)
A Lei n.º 8.540/1992 modificou a redação original do caput do artigo 25 da Lei n.º 8.212/1991 para também eleger como contribuinte dessa exação o segurado obrigatório (contribuinte individual com empregados) previsto na alínea 'a' do inciso V do seu artigo 12, acrescentando-lhe ainda, os incisos I e II. O preceito passou então, a ostentar o seguinte teor:
Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea 'a' do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de:
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;
II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.
A Lei n.º 9.528/1997 adveio para esclarecer que a pessoa física contribuinte antes referida era o produtor rural pessoa física, ocasionando a alteração do caput do citado artigo nos seguintes moldes:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea 'a' do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (...)
Posteriormente, buscando elucidar que as duas últimas alterações legislativas veiculavam hipótese de substituição (e não de cumulação), o caput do dispositivo legal em comento foi novamente alterado pela Lei n.º 10.256/2001, para esclarecer que a contribuição sobre a produção rural substituía a contribuição sobre a folha de salários, prevista no artigo 22, inciso I e II da Lei de Custeio. Esta sua nova e atual redação:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (...)
Como é de notório conhecimento geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 363.852/MG, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n.º 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei n.º 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n.º 20/98, venha a instituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais.
O julgado restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO. VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO. ANÁLISE. CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS. PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS. SUB-ROGAÇÃO. LEI Nº 8.212/91. ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL. PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. UNICIDADE DE INCIDÊNCIA. EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo - considerações.
(RE n.º 363852, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, DE 23/04/2010)
A União opôs embargos de declaração desta decisão, buscando obter declaração de que a Lei n.º 10.256/2001, posterior às normas analisadas pelos ministros, teria regularizado a situação. Contudo, tais aclaratórios foram rejeitados por unanimidade pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Mais recentemente, a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre a comercialização da produção rural. Tal se deu no bojo do Recurso Extraordinário n.º 596.177/RS, de relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski (DJe 08.10.2009). Este mesmo recurso foi julgado em 01.08.2011, sobrevindo a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I - Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II - Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III - RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando-se aos casos semelhantes o disposto no art. 543-B do CPC.
(RE 596177/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, DJe 26.08.2011)
Os julgamentos pautaram-se na inconstitucionalidade formal das Leis 8.542/1992 e 9.528/1997, que criaram nova hipótese de incidência (receita) da contribuição alheia àquelas fontes de custeio previamente estabelecidas na Carta Maior, elencadas no artigo 195, inciso I, 'a', 'b' e 'c' (folha de salários, faturamento e lucro), intento para o qual seria necessária a edição de lei complementar. Saliente-se, a propósito, que a tese de que os conceitos de receita e faturamento se assemelhavam já havia sido categoricamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal (Recursos Extraordinários 346084, 358273, 357950 e 390840).
Contudo, a Emenda Constitucional n.º 20/98 modificou o artigo 195, inciso I, 'b' da Constituição Federal para acrescentar o vocábulo 'receita', ampliando, assim, a base econômica para permitir a instituição de contribuições à Seguridade Social sobre a receita ou o faturamento, o que tornou dispensável, a partir de então, a instituição da exação por lei complementar. Destarte, a criação de contribuição incidente sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' não mais ficou condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União (artigo 154, inciso I da Constituição Federal).
Aqui surge a grande celeuma, que diz respeito ao alcance da decisão do Recurso Extraordinário n.º 363.852/MG, pois que ao julgá-lo, o Supremo Tribunal Federal deixou de mencionar as modificações introduzidas pela Lei n.º 10.256/2001 no artigo 25 da Lei n.º 8.212/1991.
Neste tocante, visando pacificar a matéria no âmbito interno, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reuniu-se na sessão de 30.05.2011 para o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC n.º 2008.70.16.000444-6/PR, ocasião em que declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei n.º 10256/2001 na parte que modificou o caput do artigo 25 da Lei n.º 8212/1991, por afronta aos artigos 9º, inciso I, e 97, III e IV, do Código Tributário Nacional e artigos 150, inciso I, e 195, caput e inciso I, 'b', da Constituição Federal.
Leia-se, a seguir, a ementa do julgado, cujos fundamentos ora adoto como razão de decidir neste ponto:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91. LEIS 8.540/92 E 9.528/97 DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. EC Nº 20/98. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Lei nº 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC nº 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais. 2. Reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral da matéria relativa à contribuição social do empregador rural pessoa física incidente sobre comercialização da produção rural, no julgamento do RE nº 596177/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 17/09/2009. 3. Uma vez rejeitado o pedido de modulação cronológica dos efeitos do RE nº 363.852/MG, inverossímil solução jurídica diversa no RE nº 596177/RS, pendente de julgamento e tratando de matéria símil, tornando despicienda qualquer manifestação da Corte Especial deste Tribunal Regional a respeito da inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, a genetizar novel redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação imprimida pela Lei nº 9.528/97. 4. Receita e faturamento não são sinônimos, segundo o STF no julgamento dos RE's nº 346084, 358273, 357950 e 390840, em 09/11/2005. 5. Evidenciada a necessidade de lei complementar à instituição da nova fonte de custeio em data pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98. 6. A EC nº 20/98 acrescentou o vocábulo 'receita' no art. 195, inciso I, 'b', da CF/88, e, a partir da previsão constitucional da fonte de custeio, a exação pode ser instituída por lei ordinária, conforme RREEs 146733 e 138284. 7. O STF não fez menção à Lei nº 10.256/2001, porque se tratava de recurso em Mandado de Segurança ajuizado em 1999, mas declarou inconstitucional o art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por essa lei, em razão da deficitária alteração por ela promovida. 8. Afastada a redação das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, a Lei nº 10.256/2001, na parte que modificou o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, não tem arrimo na EC nº 20/98, pois termina em dois pontos e não estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, conforme art. 9º, I, do CTN, art. 150, I, e 195, caput, ambos da CF/88. 9. A declaração do STF, enquadrada em regras exegéticas, foi com redução de texto, embora não expressa, haja vista a presunção de legitimidade da lei, em conciliação com o art. 194, I, e 195, caput, da CF/88, dada a universalidade da cobertura, atendimento e obrigatoriedade do financiamento da Seguridade Social por toda a sociedade, induzindo à imprescindibilidade do custeio também pelo segurado especial. 10. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões 'contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22', e 'na alínea 'a' do inciso V', fica mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91. 11. Exigível a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários, com base no art. 22 da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, porque revogado o seu § 5º pelo art. 6º da Lei nº 10.256/2001, que vedava a exigibilidade. 12. Tem direito o empregador rural pessoa física, à restituição ou compensação da diferença da contribuição recolhida com base na comercialização da produção rural e a incidente sobre a folha de salários. 13. Acolhido parcialmente o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n.º 10.256/2001, com redução de texto, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta à princípios insculpidos na Constituição Federal.
(TRF4, AIn na AC n.º 2008.70.16.000444-6, Primeira Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 21/07/2011. Grifei.)
Com efeito, uma vez afastada, em relação ao empregador rural pessoa física, por inconstitucionalidade, a modificação dada pelas Leis n.º 8.540/1992 e 9.528/1997 ao artigo 25 da Lei n.º 8.212/1991, a redação original desse dispositivo legal passou a contar apenas com a redação dada pela Lei n.º 10.256/2001, que, por sua vez, alterou apenas o caput, vez que os incisos I e II haviam sido acrescentados pela Lei n.º 8.540/1992.
Assim é que, na medida em que a Lei n.º 10.256/2001 não elegeu ou estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador e nem definiu alíquota, é de se reconhecer que tal suporte legal tampouco escapou ileso ao controle de constitucionalidade, mostrando-se indevidas as contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta da comercialização de produtos pelo empregador rural pessoa física, cuja cobrança dela se origina.
Nessa esteira, o empregador rural pessoa física, identificado como contribuinte individual no artigo 12, inciso V, 'a' da Lei n.º 8.212/1991, equiparado a empresa pelo parágrafo único do artigo 15 da mesma lei, continua recolhendo a cota patronal com base na folha de salários, na forma prevista no artigo 22, inciso I e II da Lei de Custeio, que ganhou sobrevida, diante do contexto legislativo que se afigurou.
Uma observação a que ser feita neste ponto: o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 363.852 pelo Supremo Tribunal Federal abrangeu situação fática vivenciada apenas pelos empregadores rurais pessoas físicas, conforme trecho parcialmente transcrito abaixo, o que torna indispensável a comprovação dessa circunstância neste feito:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do voto relator, em conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do recolhimento por sub-rogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência (...). (Grifei)
Com efeito, o segurado especial (artigo 12, inciso VII da Lei n.º 8.212/1991) continuou como beneficiário da previdência social após a extinção do regime do PRORURAL pela Lei n.º 8.213/1991, continuando a contribuir para o regime previdenciário com alíquota incidente sobre o valor comercial dos produtos agrícolas, a teor do artigo 25, incisos I e II da Lei 8.212/1991, resguardado constitucionalmente neste ponto pelo § 8º do artigo 195 da Magna Carta.
Nesse contexto, a rigor, ter-se-ia que acolher a tese da embargante, no sentido de que a exação demandada em desfavor da pessoa jurídica, relativa às contribuições sociais retidas das pessoas naturais que consigo mantêm relação negocial é indevida, pois inconstitucional.
Ocorre, porém, que a embargante não logrou êxito em demonstrar que os contribuintes de fato dos tributos executados se enquadram dentre aqueles supradescritos, albergados pelo entendimento adotado. Ou seja: inexiste prova da condição de pessoa natural empregadora rural daqueles.
Nesse passo, entendo que a embargante não se desincumbiu do ônus previsto no artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil, tendo em vista que não provou a 'existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito' da credora, porquanto se limitou a tecer considerações genéricas acerca do tema, não obstante haja sido intimada para especificar as provas que julgasse convenientes.
Ora, 'sendo a prova dirigida ao juiz, imperioso que as afirmações da impetrante se façam acompanhar de, pelo menos, indícios da ocorrência dos fatos, não se prestando para tal meras alegações genéricas' (TRF4, APELREEX 2003.70.05.007613-1, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araújo dos Santos, D.E. 13/10/2009). Mormente in casu, em que o título executivo é presumidamente legítimo.
Sendo assim, ao deixar de atender a determinação contida no despacho do Evento 03 (item 07), a embargante assumiu o risco pela não produção da prova que seria necessária para a comprovação de todos os fatos que davam suporte à pretensão veiculada na petição inicial destes embargos, devendo sofrer as 'consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório' (MOREIRA, José Carlos Barbosa apud DIDIER Jr, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 57).
De resto, a inconstitucionalidade da contribuição em estudo foi arguida pela embargante ainda sob dois outros viés: em razão da bitributação decorrente da cobrança conjunta da COFINS; e da atribuição da responsabilidade pelo recolhimento por meio de lei ordinária.
Relativamente à suposta bitributação, ressalto que o empregador rural pessoa física não está obrigado ao pagamento da COFINS, não se cogitando na malfadada sobreposição. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. EXIGIBILIDADE. BITRIBUTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. (...). 2. Não há bitributação ou infrigência ao princípio da não-cumulatividade, em virtude de a contribuição ao FUNRURAL devida pelo empregador rural pessoa física ter a mesma base de cálculo da COFINS, seja porque a contribuição não foi criada em decorrência da competência residual conferida pelo § 4º do art. 195 CF 1988, seja porque as pessoas físicas não são sujeitos passivos da COFINS. (AG 2008.04.00.027135-3, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, D.E. 04/11/2008 - destaquei)
Deveras, o produtor rural pessoal física empregador, pois que não atende aos requisitos do artigo 1º da Lei Complementar n.º 70/1991 (ser equiparado a pessoa jurídica pela legislação do Imposto de Renda), não é contribuinte da COFINS. A equiparação determinada pelo parágrafo único do artigo 15 da Lei n.º 8.212/1991 restringe-se ao âmbito de regulação desta norma.
Por fim, quanto à exigência de lei complementar para lhe atribuir a responsabilidade pelo recolhimento e repasse à União do tributo, não a vislumbro presente na espécie.
Não se olvida que, a teor do disposto na Constituição Federal (artigo 146, inciso III), é da alçada da lei complementar as normas gerais tributárias, aí entendidas aquelas concernentes à obrigação, ao lançamento, ao crédito e aos institutos da prescrição e da decadência.
No que toca ao assunto, tais normas gerais encontram-se delineadas no Código Tributário Nacional, conforme se observa dos artigos 122 e seguintes, cabendo ao legislador ordinário estabelecer casualmente as hipóteses em que a responsabilidade pelo recolhimento é transferida do contribuinte de fato para o de direito, a exemplo do que se verifica com relação ao FUNRURAL.
É este o teor do artigo 128 daquele codex: 'Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação'.
Tal disposição encontra suporte no artigo 150, § 7º da Constituição Federal, que, no sentido oposto ao declinado na exordial, não veicula qualquer exigência de lei complementar. In verbis: 'A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido'.
Dessa feita, não procede a pretensão da parte embargante, devendo ser mantida a cobrança da contribuição ao FUNRURAL.
Da inconstitucionalidade do salário-educação
Outra das teses levantadas pela parte embargante diz com a cobrança embutida nas certidões de dívida ativa 35.980.703-8, 35.980.707-0 e 35.991.670-8 do denominado salário-educação.
A matéria debatida neste tópico, em verdade, não comporta maiores ilações, haja vista que resta definitivamente pacificada perante os Tribunais pátrios em face da edição da Súmula n.º 732 pelo Pretório Excelso, do seguinte teor: 'É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996'. É mister observar, a propósito, que àquela Corte cabe apreciar, em última instância, a constitucionalidade dos atos normativos, não se mostrando plausível adotar, por este julgador, entendimento contrário.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também segue tal norte, atestando a constitucionalidade do salário-educação desde sua criação, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL. INEXIGIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. (...) 2. A cobrança do salário-educação não padece de mácula de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Súmula nº 732 do STF. 3. (...)
(TRF4, APELREEX 5000437-68.2010.404.7206, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 15/09/2011)
Vide ainda, os seguintes julgados, do ano de 1999, que bem explicam o posicionamento adotado por aquela Corte ainda antes da edição do enunciado pelo Supremo Tribunal Federal (aprovado na sessão plenária de 26.11.2003):
TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RECEPÇÃO PELA CF-88. LEI COMPLEMENTAR. LEI Nº. 9424/96, MP Nº. 1565 E Nº. 1518. 1. A legislação ordinária que dispunha sobre a contribuição social sobre o salário-educação foi recepcionada pela CF/88, pois seu conteúdo é compatível com as suas disposições de fundo, e a nova Carta previu a referida contribuição como fonte adicional de financiamento do ensino fundamental público. 2. O artigo 25 do ADCT não obsta à cobrança da contribuição social do salário-educação, sendo que a alíquota fixada no Decreto nº. 87.043/82 continuou válida pelo fenômeno da recepção, pois referido decreto foi editado em conformidade com a ordem constitucional então vigente, onde a contribuição em tela não se sujeitava às normas tributárias. 3. Desnecessária a instituição da contribuição social por lei complementar, quando a mesma já está prevista na Constituição. 4. A Lei nº. 9.424/96 foi editada para viabilizar a arrecadação da contribuição, tendo um caráter regulamentar. Em complemento, foi editada a MP nº. 1.565, sendo convertida na Lei nº. 9.766/98. 5. A cobrança em questão, com fundamento no PAR-5º do art. 212 da CF/88, é constitucional, e, não se tratando de nova fonte de financiamento da seguridade social, não se aplica o prazo nonagesimal inserto no PAR-6º do artigo 195 da CF/88. 6. A MP nº. 1.518 teve sua eficácia confirmada em medida cautelar pelo STF na ADIN nº. 1.518.
(TRF4, AC n.º 199804010254903/RS, Segunda Turma, Relator Juiz Jardim de Camargo, DJ 28.07.1999, p. 193.)
SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. NATUREZA JURÍDICA. DISCIPLINA. CONSTITUCIONALIDADE. RECEPÇÃO. (...). Na vigência da CF-67, o salário-educação não tinha natureza tributária, pelo que foi possível fixar a sua alíquota por simples decreto. A CF-88 recepcionou o encargo como contribuição social destinada ao financiamento do ensino fundamental (art-212, par-5), dando-lhe caráter tributário. Essa recepção, contudo, certamente não implicou revogação de toda a disciplina jurídica do novo tributo, legitimamente editada de acordo com a ordem pretérita: as exigências de competência e de forma quanto à criação das normas jurídicas só valem para o futuro. Na passagem de uma para a outra ordem constitucional, o único juízo admissível acerca das leis baixadas sob a égide da velha e o da compatibilidade material. E o art-25 do ADCT-88 revogou todas as delegações de competência outorgadas ao executivo, acerca de matéria reservada ao Congresso Nacional, mas não impediu a recepção dos diplomas legais legitimamente elaborados na vigência da constituição anterior, desde que materialmente compatíveis com a nova carta.
Até a publicação da Lei-9424/96 o salário-educação continuou regido pelas regras construídas no sistema precedente. A MPR-1565/97 modificou a Lei-9424/96 e não o art-212, par-5 da CF-88, razão por que não apresenta nenhuma incompatibilidade com o art-246 da CF-88 (com a redação dada pela EMC-6/95).
(TRF4, AC nº. 11085565, Primeira Turma, Relator Juiz Amir José Finocchiaro Sarti, DJ 05.05.99, p. 249.)
Dessa feita, improcede o pleito da parte embargante.
Multa
No que tange à multa moratória, anote-se que a Medida Provisória n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, alterou a redação do artigo 35 da Lei n.º 8.212/1991 e lhe adicionou o artigo 35-A, redigido nos seguintes termos:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.º 9.430/96.
Art. 35-A Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n.º 9.430/96.
Por sua vez, os artigos 61 e 44 da Lei n.º 9.430/1996 dispõem:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1º. A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2º. O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. (...)
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1º. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Com supedâneo no artigo 106, inciso II, 'c' do Código Tributário Nacional, que estabelece a possibilidade da aplicação de lei a ato ou fato pretérito 'quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática', a parte embargante pugna pela redução da multa a 20%.
Na espécie, não obstante se trate de tributo sujeito ao lançamento de ofício, é perceptível que a União não fez uso do aludido procedimento na constituição definitiva do crédito, valendo-se a prerrogativa de cobrar os valores declarados pela própria contribuinte.
Desse modo, concluo favoravelmente à tese da parte embargante, pois que a hipótese presente se coaduna àquela descrita nos artigos 35 da Lei n.º 8.212/1991 (com a redação da Lei n.º 11.941/2009) e 61 da Lei n.º 9.430/1996, sendo o caso de aplicá-los para reduzir a multa cominada em atenção ao disposto no artigo 106, inciso II, 'c' do Código Tributário Nacional.
Em conclusão, os presentes embargos devem ser acolhidos em parte, em juízo de procedência parcial dos pedidos.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar deduzida pela embargada e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito do processo, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para os seguintes fins:
(a) quanto às certidões de dívida ativa 35.980.703-8, 35.980.707-0 e 35.991.670-8, afastar da base de cálculo da contribuição patronal as verbas de cunho indenizatório pagas pela parte embargante a título de abono assiduidade, auxílio-doença (inclusive acidentário), auxílio-funeral, aviso prévio indenizado, ausência permitida ao trabalho, seguro de vida, férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, incentivo pecuniário à demissão, licença-prêmio indenizada, vale-transporte, participação nos lucros e resultados, auxílio-quilometragem, auxílio-creche e bolsa-estudo; e
(b) no que tange a todos os títulos executivos, determinar a redução da multa cominada para 20%, na forma dos artigos 35 da Lei n.º 8.212/1991 (com a redação da Lei n.º 11.941/2009) e 61 da Lei n.º 9.430/1996 e ao amparo do artigo 106, inciso II, 'c' do Código Tributário Nacional.
Com fundamento no artigo 2º, § 8º da Lei n.º 6.830/80, determino à União que, no prazo de 15 (quinze) dias, substitua os títulos executivos, procedendo às devidas retificações.
Sem custas (artigo 7º, da Lei n.º 9.289/1996).(...)
É de se acrescentar, aos fundamentos da sentença, que não merece acolhida a alegação da União Federal no sentido de que a parte não comprovou a inclusão de verbas indenizatórias na base de cálculo para a contribuição previdenciária.
Conforme se destaca das contrarrazões da parte embargante:
"No caso dos autos, tal iliquidez é evidente, à medida que tem incluso na base de cálculo os valores pagos a título de indenização ao trabalhador, como se denota das guias GFIP's anexas à inicial dos autos de cognição. Deste modo, cabe enfatizar que tal situação é discussão de direito, não demanda conteúdo probatório. Veja-se que ao se reconhecer a inconstitucionalidade da prática do Fisco em exigir do contribuinte a incidência de contribuição patronal sobre verbas pagas ao trabalhador a título de indenização, conclui-se por si só a iliquidez das Certidões de Dívida Ativa que instruem a Execução Fiscal Embargada.
Do mesmo modo, não há que se falar em ausência de provas quanto ao efetivo recolhimento de contribuição patronal sobre as referidas verbas tidas como indenizatória. Isto, pois as GFIP's trazem o detalhamento em questão. Deste modo, não há que se atribuir ao contribuinte em apresentar o valor que entende correto recolher, vez que a obrigação de constituir o crédito tributário corretamente é do fisco, não do contribuinte em sede de Embargos à Execução".
Dos honorários advocatícios - Sucumbência recíproca - procedência parcial da apelação da parte autora
No que se refere aos honorários advocatícios merece reforma a sentença.
Os honorários advocatícios de embargos à execução julgados procedentes devem ser fixados sobre a diferença entre o valor apresentado na execução e aquele aceito pela decisão dos embargos, portanto, o percentual deverá incidir sobre o valor excluído da execução. Nessa linha, os precedentes desta Corte: AC Nº 5047910-52.2011.404.7000, 1a. Turma, Des. Federal Joel Ilan Paciornick, 17/05/2013; Apelação Cível nº 2005.71.13.001147-4/RS, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D. E. de 10/02/2009.
Os honorários devem pautar-se pelo contido no artigo 20, § 4º, do CPC. A fixação da verba honorária, quando calculada com base nesse parágrafo, não necessita enquadrar-se nos limites percentuais do § 3º do referido artigo.
Tratando-se de sucumbência recíproca, assim é o posicionamento deste Tribunal: Nos casos de sucumbência recíproca em sede de embargos à execução fiscal, as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte têm entendido mais adequada a condenação da Fazenda ao pagamento de honorários no percentual de 10% (dez por cento) da quantia considerada inexigível, sendo incabível a condenação da embargante, em função da cobrança do encargo legal, devido no percentual de 20% (vinte por cento) sobre os valores em cobrança (Súmula nº 168 do TFR). (TRF4, APELREEX 2007.72.05.001967-4, Primeira Turma, Relator Leandro Paulsen, D.E. 16/05/2012)
Na hipótese dos autos houve a procedência parcial dos pedidos veiculados pela embargante, para excluir as parcelas de contribuição previdenciária indevidas do montante executado.
Ante a sucumbência recíproca e considerando o encargo legal devido pela embargante, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 5% da diferença entre o valor inicialmente executado e o valor correto do débito.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora para condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor excluído da execução.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000585-60.2011.4.04.7007/PR
ORIGEM: PR 50005856020114047007
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Videoconferência (por Maringá) pelo Dr. LAUDZ CASTRO MAIA representante de USINA DE BENEFICIAMENTO DE LEITE LATCO |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | USINA DE BENEFICIAMENTO DE LEITE LATCO LTDA |
ADVOGADO | : | Marcio Rodrigo Frizzo |
: | Marcio Luiz Blazius | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 159, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR A UNIÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 5% SOBRE O VALOR EXCLUÍDO DA EXECUÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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