PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS ATENDIDOS. INCAPACIDADE TOTAL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA...

5. Cabível agregar ao reconhecimento de incapacidade parcial e permanente, as condições pessoais do trabalhador/beneficiário. Restando, assim, flagrante a improbabilidade do seu reingresso no mercado de trabalho, tendo em conta as suas limitações físicas permanentes, recomendável o acolhimento da pretensão de conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

8.   Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).

 9. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por afastar a preliminar suscitada e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, acolhendo o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS, recurso adesivo da parte autora e remessa oficial em face de sentença que julgou procedente ação previdenciária, deferindo tutela antecipada e determinando a concessão e implantação em favor da parte autora de auxílio-doença, desde a cessação do benefício anterior, com o pagamento das parcelas em atraso, incidindo-se correção monetária e juros de mora, arcando a autarquia, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Sustenta o INSS, preliminarmente, a suspensão da antecipação de tutela deferida. No mais, defende a falta de atendimento do requisito incapacidade laboral necessário à percepção do benefício postulado e pugna, alternativamente, pela alteração do termo inicial do benefício para a data do início da incapacidade fixada no laudo. Por fim, anota incorreção quanto à fixação dos consectários legais.

Por sua vez, a parte autora, em seu recurso adesivo, defende a concessão de aposentadoria por invalidez, considerando a incapacidade total, no caso.

Apresentadas contrarrazões, por força de recursos voluntários,  vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A medida antecipatória em tela restou concedida no Juízo de primeiro grau em decorrência da constatação quanto ao preenchimento dos requisitos legais autorizadores, em especial o da verossimilhança das alegações e o do caráter alimentar da verba, considerando o total afastamento da autora de suas atividades laborais.

Por sua vez, o inconformismo recursal do ente previdenciário ancora-se nas alegações de inexistência de perigo da demora e verossimilhança das alegações.

No entanto, depreende-se dos autos que a decisão atacada foi devidamente fundamentada, enfrentando as questões ora suscitadas pelo ente previdenciário. O ato judicial baseou-se na legislação aplicável à hipótese dos autos e nas provas documentais constantes nos autos, em especial, pericial, que acabaram por denotar a incapacidade da autora para o seu labor (problemas de coluna e depressão). Evidente a verossimilhança em observância aos dados constantes na perícia (evento 38), bem como a caracterização de perigo da demora, considerado o caráter alimentar vislumbrado. Como visto, foram devidamente atendidos os pressupostos legais necessários à antecipação de tutela.

Em contrapartida, observa-se que o ente previdenciário busca desconstituir o procedimento antecipatório, fundando-se em afirmações inconsistentes, não são capazes de desconstituir, efetivamente, o ato judicial recorrido.

Nesse passo, não merece acolhimento a preliminar argüida.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não se tratando, a priori, portanto, pontos controvertidos na presente ação.

Nas razões do seu recurso, o ente previdenciário defende a falta de atendimento do requisito incapacidade laboral necessário à percepção do benefício postulado, pugnando, alternativamente, pela alteração do termo inicial do benefício para a data do início da incapacidade fixada no laudo.

Examinando os autos, denota-se ter sido atestado no laudo pericial (evento 38) que a autora, costureira de calçados, com 50 anos de idade (nasc. 06/09/66), tendo como nível de escolaridade o 1º Grau, possui no seu quadro de saúde comprometimento radicular da coluna vertebral na coluna cervical e lombar por hérnias, síndrome do túnel do carpo operada bilateralmente, síndrome fibromiálgica e distúrbio do humor com depressão maior (M54.1, G56.0, M72.9 e F33.2), com início em junho de 2009 (DID), que a incapacita, a partir de junho de 2011 (DII), em relação à atividade laboral habitual, de forma total e permanente, não podendo exercer tarefas de trabalho que exijam esforços físicos, havendo, no entanto a possibilidade de readaptação (atividades burocráticas). Esclareceu, ainda, o perito que a postulante possui acometimento de mãos, punhos, com déficit de força de preensão havendo incapacidade para trabalhos manuais que necessitem de uso de força, pressão ou movimentos repetitivos. Não consegue deambular muito ou permanecer em pé por mais de 30 minutos, por causa do comprometimento lombar. Afirma, ainda, o 'expert', em reposta à indagação quanto à possível cura da enfermidade da autora, que há a necessidade de exame com cirurgião de coluna para avaliação cirúrgica da coluna lombar. Por fim, anota a possibilidade de realização apenas de atividades burocráticas, assim que melhorado o seu quadro de saúde em relação à coluna e aos problemas depressivos.

Considerando, portanto, os termos do laudo e os fundamentos deduzidos na sentença, além de outros documentos médicos acostados aos autos, denota-se a improcedência do inconformismo recursal, na medida em que cabalmente comprovada a incapacidade laboral da autora.

Por outro lado, quanto ao termo inicial do benefício, cumpre referir que a jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de que tal marco deve ser estabelecido no dia do requerimento administrativo ou na data da cessação indevida. Tal entendimento, a propósito, decorre da hermenêutica dos artigos 43 e 60 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

No caso dos autos, a sentença estabeleceu o restabelecimento do auxílio-doença no dia da cessação do benefício anterior (DCB), ou seja, na hipótese, em 15/02/2011 (NB 5413714285)), consoante dados constantes no CNIS. Fundamentou-se que no laudo pericial restou consignado que a incapacidade já estava presente em 06/2010, segundo informações do laudo pericial (evento 38). O fato de no ato judicial terem sido apenas utilizadas siglas, não havendo a consignação expressa da data, não impede o ente previdenciário no tocante ao conhecimento da data encerramento do benefício, já que detém os instrumentos necessários para eventual elucidação quanto ao tema.

Assim, o ato judicial impugnado não comporta alterações quanto ao ponto, vez que harmônico à orientação desta e. Corte. Ademais, considerando que o ente previdenciário não apresentou fato relevante a ensejar eventual modificação da sentença relativamente ao tópico.

Confirmado o período de carência e a qualidade de segurada, presente a incapacidade, e, sendo esta considerada permanente, inexistem dúvidas de que, de fato, faz a parte autora jus ao benefício postulado.

Portanto, não merecem acolhimento quanto ao tópico o apelo do INSS e a remessa oficial.

De outro lado, no seu apelo, a parte autora pugna pela conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, considerando sua total incapacidade para o labor, devidamente comprovada nos autos.

O inconformismo merece trânsito. Consoante anteriormente referido, a prova técnica (evento 38) concluiu que a parte autora possui incapacidade total para a atividade laboral. Referiu-se que, após exames médicos, por parte de cirurgião de coluna, poderá, eventualmente, com intervenção cirúrgica da coluna haver recuperação quanto às enfermidades descritas anteriormente. Oportuno consignar, ainda, que, na espécie, também houve registro de enfermidade de natureza psiquiátrica (F33.2 - Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos).

Nesse contexto, necessário esclarecer que, além de a autora não ser obrigada a se submeter à intervenção cirúrgica, segundo orientação jurisprudencial da 5ª Turma desta e. Corte, existe incerteza de recuperação total dos problemas de coluna. Sem contar, ainda, com o estado de depressão indicado.

Além disso, em casos como o dos autos, torna-se necessário sopesar com o reconhecimento de incapacidade total e temporária, as condições pessoais da trabalhadora/beneficiária. Verifica-se que a autor possui 50 anos de idade, baixo grau de escolaridade (primário), afeição ao labor braçal, o que conduz à grande improbabilidade da captação da sua mão-de-obra pelo mercado de trabalho, que, como é de conhecimento geral, busca, atualmente, trabalhadores cada vez mais qualificados, com ótimo grau de escolaridade e que possam realizar atividades diversas, sem limitações. No caso, a autora possui limitações físicas (não pode ficar de pé por muito tempo e não pode realizar atividades com esforços físicos) e mentais (depressão), como citado.

Diante desse cenário, recomendável o acolhimento da pretensão recursal para a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial (05/05/2015). Por conseguinte, deve ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença de sua cessação em 15/02/2011 até a data do laudo pericial (05/05/2015), quando será promovida a conversão para o mencionado benefício de aposentadoria.

Por conseguinte, deve ser provido o apelo da parte autora, não merecendo, no entanto, acolhimento a pretensão recursal deduzida pelo INSS e a remessa oficial, no que diz com o tópico relacionado à concessão do benefício e sua conversão para aposentadoria por invalidez.

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJE 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Da implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

 

Afastada a preliminar de suspensão da tutela antecipada, restam providos em parte o apelo do INSS e a remessa oficial, para que seja diferida à fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos, e acolhido o recurso adesivo da parte autora, para a concessão de aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial (05/05/2015), mantido o auxílio-doença de 15/02/2011 até a data da perícia (evento 38), tornando-se definitiva a implantação do benefício previdenciário concedido.

 

Ante o exposto, voto por afastar a preliminar suscitada e dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, acolhendo o recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 905, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU AFASTAR A PRELIMINAR SUSCITADA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, ACOLHENDO O RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.