PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DA LEI COMPLEMENTAR 142/2013. TRF4. 5028968-83.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Roseida Hordejuk ajuizou ação ordinária alegando que seu falecido esposo buscou administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à pessoa com deficiência, na forma da Lei Complementar 142/13, em 04/8/2014 (NB 42/158.724.920-8), mas que o pedido foi indeferido por falta de tempo de contribuição.

Sobreveio, em 21/11/2016, sentença de procedência (evento 3- SENT12) condenando o INSS a pagar à autora os valores correspondentes ao benefício de aposentadoria da pessoa com deficiência desde a data do requerimento administrativo (26/12/2013) até a data do óbito (01/09/2014). Condenou-o, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação e ao pagamento das custas processuais.

O INSS apela sustentando nulidade do laudo pericial que não respondeu aos quesitos por ele formulados, ao argumento de que não resta dúvida acerca da doença, mas o que se quer comprovar é a alegada deficiência ao tempo em que desempenhou suas funções. Se mantida a sentença, volta-se contra os consectários da condenação.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

A Constituição prevê, desde 2005 (Emenda Constitucional nº 47), a aposentadoria devida aos segurados do RGPS com deficiência, mediante adoção, excepcionalíssima, de requisitos e critérios diferenciados, consoante se extrai do seu art. 201, § 1º, verbis:

A norma foi regulada, no plano infraconstitucional, pela Lei Complementar 142/2013, estabelecendo os seguintes requisitos diferenciados, conforme o grau de deficiência do beneficiário, indicando, ainda, os parâmetros para o reconhecimento do direito (arts. 2º e 3º):

Já no plano infralegal, nos termos do retrocitado parágrafo único do art. 3º da lei, foi editado o Decreto 8.145/2013, alterando o Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), para dispor sobre a aposentadoria por tempo de contribuição e por idade da pessoa com deficiência. Merecem destaque os seguintes dispositivos:

O ato conjunto a que se refere o art. 70-D do aludido decreto consiste na Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU nº 1 de 27.01.2014, a seguir transcrita, no que interessa:

A dinâmica da aposentadoria especial do deficiente prevista na referida lei complementar, especificamente no art. 2º, revela a adoção do modelo biopsicossocial para verificação da deficiência bem como de seus níveis. O decreto regulamentador, acima reproduzido, conferiu ao INSS a atribuição de aferir a deficiência, por meio da "perícia biopsicossocial", recurso utilizado para determinar a viabilidade do benefício.

Diante da dificuldade da concretização de direitos sociais, de natureza prestacional, e sobretudo em se tratando da complexidade e das críticas opostas ao instrumento de avaliação aplicado pelo INSS (perícia biopsicossocial), é de grande importância o papel do Poder Judiciário para efetivação do direito à aposentadoria especial dos deficientes, conforme se colhe da lição doutrinária (MAUSS, Adriano; COSTA, José Ricardo Caetano. Aposentadoria especial dos deficientes. Aspectos legais, processuais e administrativos. São Paulo: Ltr. 2015. p. 27-29 e 162):

Não se pode perder de vista que se está diante de direito, a toda evidência, de estatura constitucional (art. 201, § 1º, da Constituição), assim como o é a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, pacto internacional aprovado segundo o rito do art. 5º, § 3, da Constituição, equivalente, portanto, às emendas constitucionais. Deste último, extraio os seguintes dispositivos:

O Estado brasileiro deu fiel comprimento à obrigação assumida no âmbito internacional, assim como o legislador complementar, ao editar a LC 142, honrou a promessa do Poder Constituinte ao prever regras diferenciadas para a aposentadoria da pessoa com deficiência.

No caso concreto, restam atendidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição à pessoa portadora de deficiência, quais sejam: (a) ao tempo mínimo de contribuição, (b) ao sexo do segurado e (c) ao grau de deficiência.

A perícia indireta realizada, por conta do falecimento do segurado (evento 3-PET11), constatou que o "de cujus" era portador de carcinoma de cólon sigmóide (CID 10 C18.8), constatada através da biópsia datada de 23/12/2013. Concluiu que havia, em decorrência da doença, incapacidade total e permanente, sendo o segurado considerado inválido.

Quanto ao tempo de contribuição, já haviam sido apurados em favor do autor 31 anos, 01 mês e 12 dias quando do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição formulado em 26/12/2013 e indeferido por não comprovação da condição de segurado com deficiência (evento 3-ANEXOS PET4).

Pelo que se extrai das conclusões periciais, não restam dúvidas de que o segurado era portador de grave doença que, inclusive lhe acarretou o óbito nove meses após a descoberta, mesmo tendo realizado procedimento cirúrgico. Portanto, a condição de deficiente, ao contrário do entendimento administrativo, restou comprovada.

Saliente-se que o documento do INSS relativo à avaliação pericial (ANEXOS PET4, fl. 64), ressalta que o indeferimento se deu porque os peritos da administração previdenciária entenderam que a doença que acometia o segurado não caracterizava impedimento de longo prazo, estabelecendo a alta em 26/05/2014. Afastada a conclusão pericial, tendo em vista que o quadro era tão grave que levou à morte do segurado.

A propósito da crítica ao instrumento de avaliação aplicado pelo INSS (formulário de avaliação), registro, por oportuno, de forma resumida, as observações feitas por Adriano Mauss e José Ricardo Caetano Costa, no livro "Aposentadoria Especial dos Deficientes", Ed. LTr, pp. 143/144, em tal sentido: as atividades detalhadas em cada domínio são indagações vagas, sem parâmetros concretos, que podem fazer com que a avaliação do perito (tanto médico como social) seja estabelecida de forma subjetiva; os formulários ferem o princípio da motivação das decisões administrativas, pois não abrem espaço para que os peritos possam realizar ponderações sobre as pontuações dadas aos periciados em cada domínio sob análise; da forma como se apresenta, o segurado não tem como contestar de forma objetiva a gradação dada pelo perito nos diversos domínios analisados, tendo em vista não saber quais os critérios utilizados pelo profissional no momento da análise do segurado; considerando que a análise dos 7 domínios do instrumento matriz é realizada pelo médico perito e, após, pelo assistente social, sendo o mesmo para os dois profissionais, há uma confusão de disciplinas no formulário (há domínios cuja análise é essencialmente médica - como o sensorial e da mobilidade - e outros cuja verificação cabe ao assistente social - como o da socialização e vida comunitária), ou seja, o perito médico deve adentrar na esfera social e o perito social deve mensurar questões essencialmente médicas; o critério objetivo de pontuação matemática não parece adequado, diante da possibilidade de retirar o controle da análise dos profissionais, jogando essa responsabilidade para o sistema; o critério de funcionalidade estabelecido pelo atual sistema é muito subjetivo, pois encontra muitas variáveis, tanto de cunho pessoal, como ambiental e social; objetivar uma análise eminentemente técnica, mas com fundo subjetivo, é bastante questionável; parece faltar uma análise mais apurada da realidade do segurado, feita através da observação in loco pelos periciantes, além da análise detida das diversas mudanças de local de trabalho e de residência do segurado; "é quase uma ficção surreal uma avaliação social, a cargo de Assistente Social, realizada somente por meio de entrevistas e análise de documentos, sem ida a campo". Por fim, concluem os autores que "o instrumento de análise constante no anexo 4 da Portaria n. 114, que está sendo utilizado nas avaliações dos benefícios referidos pela LC n. 142/13 está no caminho certo, mas merece melhorias a fim de assegurar com maior justiça os direitos dos segurados.

Por todo o exposto, é de rigor a manutenção da sentença que reconheceu o direito do segurado à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição ao portador de deficiência, nos moldes do art. 3º, III, da LC 142/2003, desde a data da entrada do requerimento (26/12/2013) até o óbito, em 01/09/2014.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Assim, devem ser adequados os consectários da condenação, na forma da fundamentação.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.

Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Mantida a sentença quanto ao mérito. Adequados, de ofício, os consectários da condenação. Majorados os honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os consectários da condenação, negar provimento ao apelo.

Peço vênia ao Relator para divergir.

A Lei Complementar 142/2013 destina-se a regulamentar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição para pessoas portadoras de deficiência. O objetivo da lei é reduzir o tempo de contribuição do portador de deficiência, tendo em conta as condições de trabalho presumivelmente mais penosas ao longo da vida laboral.

No caso dos autos, contudo, não se trata de deficiência, mas sim de incapacidade para o trabalho. Colho do voto do Relator:

Fica evidenciado, portanto, que o segurado não era deficiente, mas sim incapaz para o trabalho, o que ensejaria a concessão de aposentadoria por invalidez. Não se trata de pessoa portadora de deficiência, que teria trabalhado em condições mais penosas ao longo da vida, mas sim de segurado que foi acometido de doença incapacitante ao final de sua vida de trabalho. Vale dizer, o autor não trabalhou ao longo de sua vida em situação equiparável à de portador de deficiência, pois ele nunca teve nenhum tipo de deficiência. O que se deu foi que ele adoeceu ao final da vida, o que, como dito, é hipótese de aposentadoria por invalidez, não se podendo aplicar à hipótese legislação editada especificamente para as pessoas portadoras de deficiência.

Diante disso, renovando vênia ao Relator, deve ser dado provimento à apelação para julgar improcedente o pedido. Condena-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa, verbas cuja exigibilidade fica suspensa pelo deferimento da AJG na origem.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 31-7-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/07/2018, na seqüência 120, disponibilizada no DE de 16/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ E DO JUIZ FEDERAL CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.