PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. TRF4. 5034084-37.2017.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034084-37.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: VERA LUCIA KULLING DE ALMEIDA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

VERA LÚCIA KULLING DE ALMEIDA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 05/07/2017, postulando revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que titula, com sua transformação em aposentadoria especial, desde a DER, mediante o reconhecimento de períodos de atividade especial.

A sentença (Evento 47), proferida em 12/08/2019, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos dispositivos:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II) para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,2 os períodos de 01/08/1988 a 28/02/1991, 05/04/1997 a 30/09/1998, 16/10/1998 a 30/10/2002 e 28/02/2003 a 24/07/2003;

b) transformar o atual benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora (NB 42/180.237.305-2), em aposentadoria especial desde a DER em 07/10/2016, pagando as diferenças com as parcelas já percebidas. Por outro lado, as prestações futuras, a partir da efetiva transformação, somente são devidas desde o momento em que a segurada deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o fica relegado para a fase de liquidação, ou

c) revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora NB 42/180.237.305-2, pagando as diferenças com as parcelas já recebidas desde a DER em 07/10/2016.

É vedada a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a transformação em aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, porque isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Pelos mesmos motivos, é vedada a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial apenas para fins de recebimento das parcelas atrasadas, mantendo-se o primeiro benefício quanto às prestações futuras. Caberá à parte autora escolher a opção mais vantajosa.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Honorários e custas nos termos da fundamentação.

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$998.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

No tocante a custas e honorários, foi estabelecido o que segue:

Assim, considerando que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, que esta sentença não é líquida, além do tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, os honorários advocatícios em favor da parte autora são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85, contadas as prestações vencidas até a presente data e aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então.

Por outro lado, verificada a sucumbência parcial e a proibição da compensação da verba honorária entre as partes (art. 85, § 14), é devido o pagamento, pela parte autora, dos honorários aos advogados públicos (§ 19). Entretanto, a parte autora não sucumbiu quanto às parcelas vencidas, que serão integralmente pagas, com isso, o proveito econômico obtido pelo INSS consiste nas prestações futuras da aposentadoria especial, as quais não serão devidas se mantido o exercício da atividade especial. Uma vez que a base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias compreende apenas as prestações vencidas até a data da sentença, a diferença entre a pretensão deduzida e a deferia neste momento é equivalente a zero, representando proveito econômico inestimável ou irrisório do INSS. Assim, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados públicos, fixados por apreciação equitativa, como estabelece o § 8° do artigo 85, em cinco salários mínimos no valor ao tempo da execução.

Uma vez que a parte autora não litiga sob o pálio da AJG e considerando a sucumbência parcial, mas em maior proporção do INSS, este responde por 2/3 das custas processuais, das quais é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I). Como a parte autora recolheu as custas iniciais, equivalentes a 0,5% do valor da causa, mas é responsável por 33,33% das custas, deve-lhe ser ressarcida a diferença, atualizada pelo IPCA-E a partir do recolhimento e acrescida dos juros moratórios pelo índice da caderneta de poupança (TR + juros), desde a intimação para o cumprimento, quando constituída a mora, a exemplo do entendimento estabelecido para a execução dos honorários fixados sobre o valor da causa ou em quantia certa e diante da decisão do STF de serem devidos os juros de mora até a expedição da requisição.

O autor apelou (Evento 51), requerendo o afastamento da aplicação do art. 57, § 8º da Lei 8.213/1991 e a implantação imediata do benefício.

O INSS também apelou (Evento 53), requerendo a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Sem contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

VOTO

Sentença não sujeita ao reexame necessário

Afastamento da atividade

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

...

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

...

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.

Consectários

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Juros

Mantidos conforme a sentença.

Honorários de sucumbência - fixação

Considerando que o afastamento da aplicação do art. 57, § 8º da Lei 8.213/1991 leva a uma sucumbência mínima da parte autora, somente o INSS arcará com o pagamento de custas e honorários.

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Termo final dos honorários de sucumbência

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996), devendo somente ressarcir as custas inicialmente adiantadas pela parte autora, como no caso.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto ao cumprimento do acórdão, observando-se o prazo de 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Negado provimento à apelação do INSS. Dado provimento à apelação da parte autora para afastar a aplicação do art. 57, § 8º da Lei 8.213/1991 e determinar o cumprimento imediato do acórdão, com consequente condenação somente do INSS nos ônus da sucumbência. De ofício, aplicação do INPC como índice de correção monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, fixar o índice de correção monetária.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034084-37.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: VERA LUCIA KULLING DE ALMEIDA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO.

1. Declaração de inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei 8.213/1991 pela Corte Especial deste Tribunal.

2. Aplicação do INPC como índice de correção monetária também a partir de 30/06/2009.

3. Condenação do INSS ao pagamento dos ônus da sucumbência.

4. Ordem para cumprimento imediato do acórdão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e, de ofício, fixar o índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001579907v3 e do código CRC 0f640372.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2020

Apelação Cível Nº 5034084-37.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: VERA LUCIA KULLING DE ALMEIDA (AUTOR)

ADVOGADO: RICARDO FLORES (OAB RS045194)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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