PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. PERÍODO POSTERIOR AO DECRETO Nº 2. 172/97. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para afastar a condenação do INSS ao pagamento das verbas indenizatórias, e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 50.270,39) em face de sentença publicada em 21/06/2016, que julgou procedente o pedido (evento 22 - SENT1), para condenar o INSS, em favor do autor, a:

a) reconhecer a especialidade do labor desempenhado pelo autor no período de 06/03/1997 a 29/10/2014;

b) conceder ao autor aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo; e

c) pagar as parcelas vencidas desde 10/11/2014, inclusive abonos anuais.

Ainda, a sentença, fixando os consectários legais, condenou o INSS a ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte autora, com correção incidente desde o recolhimento até o efetivo pagamento, deixando de fazê-lo quanto às custas finais, tendo em conta haver o trânsito do feito perante a Justiça Federal, onde a autarquia é isenta de seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). O decisum, outrossim condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência ao advogado da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Ademais, o magistrado, com fulcro no art. 82, § 2º, do CPC, entre outros dispositivos, condenou o INSS a pagar ao vencedor uma indenização de honorários no valor de 10% sobre o valor da condenação (verbas indenizatórias).

Apelou o INSS, postulando a reforma do decisum. Requereu a decretação da nulidade da sentença, por extra petita em relação às verbas indenizatórias (equivalentes a 10% sobre o valor da condenação), desde que não foi requerida na petição inicial, e assevera não ser possível, além de ser ilegal, a sua ao pagamento de verbas indenizatórias. Apontou que o STJ, inclusive por meio de sua Corte Especial, vem entendendo que os custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento da ação não são, por si só, indenizáveis. Requereu, também, a nulidade da sentença, inquinando-a de carente da Assevera que, no caso em comento, não é possível o reconhecimento do exercício de atividade especial; que o agente nocivo eletricidade não é mais considerado para efeito de caracterização da atividade como especial; não cabe o enquadramento da atividade como especial quando a empresa exige a utilização do equipamento EPI de forma obrigatória e regular. Por fim, manifesta insurgência contra os consectários legais (evento 27).

Presentes as contrarrazões (evento 30), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

De início, ressalto que o reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, rel. ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, 3ª Seção, rel. des. fed. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, 6ª Turma, rel. Des. Fed. Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, 6ª Turma, rel. des. fed. João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; 5ª Turma, rel. des. fed. Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser a legislação aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

É com fulcro nessas balizas, portanto, que se deve aferir a especialidade da atividade desempenhada pela parte autora.

No caso em comento, a parte autora pretende o reconhecimento de atividade especial desenvolvida no período de 06/03/1997 a 29/10/2014, laborado na COPEL (Companhia Paranaense de Energia Elétrica S/A).

Saliento que o INSS reconheceu a atividade especial desenvolvida pelo autor no período de 11/05/1989 a 05/03/1997, enquadrada no código 1.1.8, Anexo III, Decreto 53.831/64, pela exposição habitual e permanente em instalações ou equipamentos elétricos com tensão superior a 250 volts (linhas vivas) na geração transmissão, distribuição e manutenção de energia (evento 1 - PROCADM15 - p. 50). Deixou o INSS, no entanto, de reconhecer o período de 06/03/1997 a 29/10/2014 como de atividade especial, uma vez que considerou que o agente nocivo eletricidade não estaria relacionado na Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (evento 1 - PROCADM15 - p. 50 e 55).

Quanto ao tema, faz-se necessário tecer algumas considerações.

É cediço que, com a edição do Decreto nº 2.172/97, a eletricidade deixou de ser prevista como agente nocivo, o que fez com que surgisse o entendimento de que, a partir da vigência do referido Decreto, não mais seria possível considerar as atividades relacionadas à eletricidade como atividade especial.

Não obstante, apesar da falta de previsão da eletricidade no rol dos agentes nocivos, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou-se no sentido de que é possível reconhecer o enquadramento especial da atividade de eletricidade após 05/03/1997, se comprovado por meio de prova técnica que o trabalhador estava exposto a tensões superiores a 250 volts. Nesse sentido, verbis:

Ademais, essa possibilidade de enquadramento, como atividade especial, do trabalho exercido sob exposição ao agente perigoso eletricidade, mesmo na vigência do Decreto nº 2.172/1997, foi confirmada pelo STJ em recurso repetitivo (REsp 1306113/SC, 1ª Seção, rel. min. Herman Benjamin, j. em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). Firmou-se, então, a tese de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema nº 534). Dessa maneira, não há dúvida de que a exposição à eletricidade superior a 250 volts permanece, mesmo a partir do Decreto nº 2.172/1997, sendo apta a configurar a especialidade do labor.

A fim de evitar tautologia, transcrevo excerto da r. sentença que bem especifica os períodos de atividade exercidos pela parte autora, verbis:

Ressalto que a periculosidade na prestação das atividades exercidas pela parte autora está expressa no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), verbis:

Saliento, ainda, que, "Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com tensões elevadas, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante todos os momentos da jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade." (TRF4, EI nº 2002.71.08.013483-0, 3ª Seção, des. Fed. Celso Kipper, por maioria, D.E. 17/03/2010, publ. 18/03/2010)

No que concerne à utilização de EPI eficaz, assinalo que o próprio PPP refere que o uso de equipamentos de proteção individual e coletiva "não eliminam totalmente o risco elétrico, pois existem situações inerentes às atividades que fazem com que o risco permaneça. Exemplo: energização acidental, indução, fuga de corrente, tensão de passo e/ou de contato e outras;" (evento 1 - PPP10 - p. 4). Desse modo, resta evidente que não foi neutralizado o agente perigoso apontado, pelo que deve ser mantido o reconhecimento da especialidade desse período.

A corroborar o exposto, colaciono precedente desta Corte:

Por fim, ressalto que não houve violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido:

Dessarte, deve ser deferido o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 29/10/2014.

Nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Ao somar todos os períodos especiais reconhecidos, administrativa e judicialmente, até a data do requerimento administrativo (10/11/2014 - evento 1), o autor contabiliza 25 anos, 5 meses e 19 dias, tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Deve, portanto, ser mantida a condenação do INSS ao pagamento da aposentadoria especial à parte autora a contar da DER (10/11/2014 - evento 1).

Nada a alterar na r. sentença em relação a essa questão.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art.1º- F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. Considerando que foram apresentadas contrarrazões, devem os honorários advocatícios ser fixados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

O juízo a quo condenou o vencido a pagar ao vencedor uma indenização de honorários no valor de 10% sobre o valor da condenação, expendendo as seguintes considerações: (1) os honorários de sucumbência foram transferidos (art. 85) para o advogado - além dos honorários contratuais, (2) a regra do § 2º do art. 82 é impositiva e dirigida ao juiz, dispensando a necessidade de pedido, (3) os arts. 399, 404 e 206, § 5º, III, do Código Civil indicam o reembolso de honorários e (4) a decisão do Plenário do STF (RE 384.866) em relação ao acesso ao Judiciário estabelece que tem o vencedor o direito aos honorários advocatícios.

Contra esse entendimento, insurgiu-se o INSS em seu recurso de apelação.

Assiste razão ao INSS, visto que não foi emprestada a melhor interpretação aos citados dispositivos do CPC. O reembolso das despesas processuais inclui as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. Por óbvio, exige-se que haja efetivamente o dispêndio das verbas, para que o vencido seja condenado a ressarci-las. No caso, além de não existir qualquer comprovação de pagamento de honorários pela contratação de advogado, a verba não consiste em despesa própria dos atos do processo, visto que a avença entre a parte e o seu advogado antecede à propositura da demanda. Além disso, sendo imprescindível a contratação de advogado para o exercício regular do direito de ampla defesa e acesso à Justiça, não há ilicitude que possa gerar dano a ser indenizado. A Corte Especial do STJ já apreciou a questão no seguinte julgado:

Deve, portanto, ser afastada a condenação do INSS ao pagamento dessas verbas indenizatórias.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, tão somente para afastar a condenação do INSS ao pagamento das verbas indenizatórias, e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 756, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1180, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, TÃO SOMENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO INSS AO PAGAMENTO DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.