PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013866-89.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO EDNILSON DA ROCHA (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 24/04/1989 a 08/02/1995, 06/03/1997 a 30/04/1998, 01/01/2008 a 31/12/2008 e 01/01/2011 a 06/05/2017.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 23/03/2021, cujo dispositivo tem o seguinte teor (evento 37, SENT1):

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer a especialidade dos períodos de 24/04/1989 a 08/02/1995, de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017, bem como a possibilidade de convertê-los em tempo comum, mediante a aplicação do fator de conversão 1,40;

b) conceder ao autor o benefício de aposentadoria, especial ou por tempo de contribuição (a que for eleita como sendo a mais vantajosa), desde a DER, ocorrida em 06/05/2017; e

c) efetuar o pagamento das parcelas em atraso, desde a DER (06/05/2017), corrigidas nos termos da fundamentação.

Por fim, condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, fixados em 10% do valor da condenação, forte no artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, conforme artigo 1.010, §3°, do NCPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do NCPC.

Intimem-se.

O INSS apelou alegando que a exposição a agente químicos era eventual, que não houve especificação ou mensuração quantitativa da substância química, que o rol de agentes nocivos é exaustivo e que, à época da prestação do serviço, as substâncias não eram formalmente reconhecidas como cancerígenas. Apontou ainda que a atividade de mecânico não encontra adequado enquadramento em categoria profissional (evento 43, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos)

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).

Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).

Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018).

Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).

Mecânico

O tempo de serviço do trabalhador empregado em atividade de mecânico pode ser considerado especial mediante enquadramento profissional até 28.4.1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (item 2.5.3) e Anexo do Decreto n° 83.080/79 (item 2.5.1), mediante demonstração por qualquer meio de prova, de acordo com a jurisprudência desta Turma e do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL - CONCESSÃO. AGRAVO RETIDO. CONHECIDO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE DE MECÂNICO E TRATORISTA. AGENTE NOCIVO QUÍMICO. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. EPI EFICAZ. RETORNO DOS AUTOS. IRDR 15. PROVA PERICIAL IMPRESCINDÍVEL. 1. a 6. (...) 7. A atividade de mecânico desempenhada antes de 28-4-1995 admite a aceitação de qualquer meio de prova, sendo possível, ainda, o enquadramento por categoria profissional por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas. 8. a 10. (...) (TRF4 5013052-55.2012.4.04.7001, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 27.02.2019)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE DE MECÂNICO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. (...) 4. A atividade de mecânico desempenhada antes de 28-4-1995 admite a aceitação de qualquer meio de prova, sendo possível, ainda, o enquadramento por categoria profissional por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas (anexo II, subitem 2.5.1, do Decreto nº 83.080/1979). 5.a 12. (...)(TRF4 5055719-25.2013.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat,06.02.2019)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MECÂNICO. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. ANÁLISE QUALITATIVA DA EXPOSIÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. (...) 2. A atividade de mecânico desempenhada antes de 28-4-1995 admite a aceitação de qualquer meio de prova, sendo possível, ainda, o enquadramento por categoria profissional por equiparação com os trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas (anexo II, subitem 2.5.1, do Decreto nº 83.080/1979). 3. a 7. (...) (TRF4 5011891-47.2011.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federa Luiz Fernando Wowk Penteado, 10.07.2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE COMPROVADA POR PERÍCIA TÉCNICA. MECÂNICO. ENUNCIADO SUMULAR Nº 198/TFR. 1. Antes da Lei 9.032/95, era inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, porque o reconhecimento do tempo de serviço especial era possível apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, à exceção do trabalho exposto a ruído e calor, que sempre se exigiu medição técnica. 2. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal ser devida a concessão de aposentadoria especial quando a perícia médica constata a insalubridade da atividade desenvolvida pela parte segurada, mesmo que não inscrita no Regulamento da Previdência Social (verbete sumular nº 198 do extinto TFR), porque as atividades ali relacionadas são meramente exemplificativas. 3. In casu, o laudo técnico para aposentadoria especial foi devidamente subscrito por engenheiro de segurança do trabalho, o que dispensa a exigibilidade de perícia judicial. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 639.066/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJ 07.11.2005, p. 345)

Após 28.4.1995, a prova da especialidade do trabalho deve ser feita de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária vigente na época do exercício da atividade, conforme explicitado nas premissas iniciais da fundamentação, atentando-se que o trabalho do mecânico apresenta uma exposição a múltiplos fatores de risco e insalubridade, não se cogitando, em regra, de neutralização eficiente para todos os riscos à saude.

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 24/04/1989 a 08/02/1995, de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão com exatidão, mediante fundamentos com os quais concordo e utilizo como razões de decidir, nos seguintes termos:

Diante das premissas supra, passo à análise dos períodos controvertidos.

1) Período: de 24/04/1989 a 08/02/1995

Empresa: Pluma Conforto e Turismo S/A

Função: aprendiz, auxiliar de mecânico, mecânico I, mecânico II e mecânico III

Agentes agressivos: ruído e agentes químicos (óleos e graxas)

O formulário PPP, constante das fls. 11-12 do doc. PROCADM6 do evento 1, indica que o autor exerceu, no período acima descrito, as funções de aprendiz, auxiliar de mecânico, mecânico I, mecânico II e mecânico III, com exposição ao agente físico ruído em nível médio equivalente a 80,4 dB, acima, portanto, do limite de tolerância da época, além de óleos e graxas. O laudo técnico, constante das fls. 32-33 do doc. PROCADM6 do evento 1, corrobora tais informações.

No que se refere ao agente físico ruído, consigno, por oportuno, que ainda que haja informação de que havia fornecimento de EPI´s, fica registrado o entendimento desta magistrada de que esses equipamentos não possuem o condão de neutralizar os efeitos da vibração sonora, com o que não se pode considerar neutralizado o agente ruído, pelo seu uso.

Já no que pertine aos agentes químicos, diga-se que, em se tratando da função de mecânico, é lícito crer que a exposição a óleo mineral e outros derivados de petróleo se dava diariamente, de forma bastante rotineira. Nestes termos, o seguinte trecho de voto proferido pelo Desembargador Federal Osni Cardoso Filho:

"... Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. A exposição a radiações não ionizantes e fumos de solda enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, de acordo com jurisprudência do Tribunal regional Federal da 4ª Região. Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.... (TRF4, APELREEX 5061762-37.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 18/09/2015) (grifo não constante do original)

Além disso, não se vê indicação de proteção individual apropriada para neutralização do agente nocivo, ressaltando que é imprescindível a proteção respiratória contra os efeitos deletérios dos hidrocarbonetos aromáticos, não bastando apenas luvas e/ou creme protetor para as mãos. Neste ponto, diga-se que o próprio INSS reconheceu, no § 6º, do art. 238 da Instrução Normativa nº 45/2010, que somente será considerada a adoção de EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 03/12/1998. Cito a decisão do Tribunal Regional da 4ª Região, no AC 0023416-33.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 03/03/2016:

"... Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.

..."

Diante do acima exposto, concluo pela especialidade do período de 24/04/1989 a 08/02/1995.

Procedente, portanto, o pedido do autor, no ponto.

2) Períodos: de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017

Empresa: Volvo Ltda.

Funções: operador B, montador III, operador ajustador de motores V, auditor do produto PL e operador de teste de laboratório teste PL

Agentes agressivos: ruído e agentes químicos

O formulário PPP, constante das fls. 14-15 do doc. PROCADM6 do evento 1, indica que o autor exerceu, no período acima descrito, as funções de operador B, montador III, operador ajustador de motores V, auditor do produto PL e operador de teste de laboratório teste PL, com exposição ao agente físico ruído em nível médio inferior ao limite de tolerância da época.

O autor impugnou as informações constantes de dito formulário, bem como dos laudos técnicos apresentados no evento 25, notadamente em razão de a empresa omitir sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes químicos.

Em razão disso, requereu a adoção do laudo anexado no evento 28 como prova emprestada, por similaridade, o que foi admitido pelo Juízo, através da decisão do evento 30.

De dito laudo, depreende-se que, em funções correlatas às do autor, havia exposição, habitual e permanente, a óleos minerais, hidrocarbonetos, benzeno e combustíveis, tendo-se concluído que tal exposição enquadra-se como insalubre, conforme NR 15 - Atividades e Operações Insalubres, Anexo 13 (Contato com Hidrocarbonetos e outros compostos do carbono).

Consigno, por oportuno, que o Anexo 13-A refere-se especificamente ao benzeno e teria sua aplicação limitada às empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% ou mais de volume.

Destaque-se que dita substância é reconhecidamente cancerígena, conforme destacado em referido anexo.

A Norma Regulamentadora estabelece:

6. Valor de Referência Tecnológico - VRT se refere à concentração de benzeno no ar considerada exeqüível do ponto de vista técnico, definido em processo de negociação tripartite. O VRT deve ser considerado como referência para os programas de melhoria contínua das condições dos ambientes de trabalho. O cumprimento do VRT é obrigatório e não exclui risco à saúde

6.1. O princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. Todos os esforços devem ser dispendidos continuamente no sentido de buscar a tecnologia mais adequada para evitar a exposição do trabalhador ao benzeno.

Como visto, as normas técnicas não definem nível seguro de exposição ao benzeno, não se podendo estipular, portanto, limite de tolerância.

Diante desse quadro, o próprio INSS expediu o Memorando Circular nº8/DIRSAT/INSS, que estabeleceu a ineficácia dos equipamentos de proteção individual ou coletiva para eliminação da insalubridade:

Orientamos aos peritos médicos que, na análise dos benefícios de Aposentadoria Especial oriundos da exposição ao agente químico Benzeno, seja adotado o critério qualitativo e que não sejam considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e/ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a este agente químico. (http://www.consultaesic.cgu.gov.br/busca/dados/Lists/Pedido/Attachments/432062/RESPOSTA_PEDIDO_mc8DIRSAT.pdf, consulta realizada dia 10/10/2017)

Outrossim, resta consagrado na jurisprudência pátria o entendimento de que, em se tratando de um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. Cito abaixo precedente nesse sentido:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. FUMOS METÁLICOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. AMIANTO. AGENTES QUÍMICOS - QUANTIDADE DE EXPOSIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE - POSSIBILIDADE EM CASO DE EMPRESA EXTINTA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...) 6. Uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos na Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. 7. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. (...) (TRF4 5009853-27.2014.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, juntado aos autos em 06/02/2018)

Desta feita, considerando-se a exposição do autor, em todo o interregno, a diversos agentes químicos, notadamente ao benzeno, tenho que é de se reconhecer a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017,

O INSS apelou alegando que a exposição a agente químicos era eventual, que não houve especificação ou mensuração quantitativa da substância química, que o rol de agentes nocivos é exaustivo e que, à época da prestação do serviço, as substâncias não eram formalmente reconhecidas como cancerígenas. Apontou ainda que a atividade de mecânico não encontra adequado enquadramento em categoria profissional.

Todavia, não assiste razão ao apelante.

De início, destaco que, conforme já referido em tópico anterior desta fundamentação, a atividade de mecânico encontra adequado enquadramento em categoria profissional para fins de reconhecimento da especialidade, até 28/04/1995. A partir de então, exige-se a efetiva demonstração a agentes nocivos ou prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador.

Para os períodos posteriores a 28/04/1995, a sentença fundamentou com precisão que a parte autora impugnou a informação do PPP e do laudo técnico confeccionados pelo empregador de que a exposição a óleos minerais, hidrocarbonetos, benzeno e combustíveis era eventual no exercício de funções de operador, montador, ajustador de motores, auditor de produto e operador de tesde de laboratório exercidas na Volvo. Assim, foram utilizados laudos por similaridade, em que se descreveu a habitualidade e a permanência na exposição aos agentes químicos nocivos. Friso que o INSS não contestou a utilização da prova por similaridade, ou mesmo a similaridade em si entre as funções, atividades e empresas. Reitero também que a habitualidade e da permanência, reitero que não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, como no caso.

Outrossim, o reconhecimento da especialidade por agentes químicos dispensa a especificação ou mensuração quantitativa da substância, bem como não se trata de rol exaustivo, bastando apenas que se reconheça, mediante prova técnica adequada, que efetivamente houve exposição habitual e permanente do trabalhador a agente químico considerado nocivo ou prejudicial à saúde, o que ocorreu na hipótese em apreço.

Ademais, não prospera a argumentação recursal de que, na época da prestação do serviço, as substâncias ainda não eram formalmente reconhecidas como cancerígenas, nos termos da na Portaria Interministerial nº 9/2014. Isso porque as condições do ambiente laboral devem ser avaliadas de acordo com o princípio da realidade, de modo que, havendo o reconhecimento do potencial carcinogênico do agente nocivo na época da prestação de serviços, não pode o julgador ignorá-lo, devendo, ao contrário, levá-lo em consideração ao examinar a especialidade. A referida normativa, de cunho infralegal, não constituiu situação jurídica nova, mas apenas confirmou condições laborais já presentes quando da prestação do serviço.

Em suma, nego provimento ao apelo do INSS.

Aposentadoria Especial e por Tempo de Contribuição

Mantida a sentença no mérito, conservo a decisão no que tange ao exame dos pressupostos para concessão dos benefícios:

2.2. Do direito à aposentadoria

Somando-se os períodos especiais ora reconhecidos (de 24/04/1989 a 08/02/1995, de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017), bem como os períodos assim reconhecidos na via administrativa (de 13/02/1995 a 05/03/1997, de 01/05/1998 a 31/12/2007 e de 01/01/2009 a 31/12/2010), tem-se que o autor implementa, na DER (06/05/2017), 28 anos e 09 dias de atividades especiais, tempo este suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde tal data.

Outrossim, computando-se o tempo resultante do reconhecimento da especialidade dos períodos de 24/04/1989 a 08/02/1995, de 06/03/1997 a 30/04/1998, de 01/01/2008 a 31/12/2008 e de 01/01/2011 a 06/05/2017, bem como o tempo de serviço/contribuição já reconhecido na via administrativa (33 anos, 06 meses e 06 dias, conforme se depreende da fl. 42 do doc. PROCADM6 do evento 1), tem-se que o autor implementa, na DER (06/05/2017), 39 anos, 02 meses e 24 dias. Vejamos:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/NJXDC-4QJDT-GW

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 06/05/2017 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Considerando-se a possibilidade tanto de aposentadoria especial quanto de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (06/05/2017), deverá o INSS oportunizar ao autor a escolha pela modalidade que lhe for mais benéfica.

As parcelas em atraso serão devidas desde a DER, ocorrida em 06/05/2017, não havendo parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, posto que não decorridos mais de cinco anos entre essa data e data do ajuizamento da ação, em 16/03/2020.

Afastamento do trabalho em atividade especial

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal havia declarado a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709), e concluiu o julgamento do RE 791961 em 05.06.2020, fixando as seguintes teses:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Nos embargos de declaração opostos, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

A ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação dos precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 686607 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 30.10.2012; RMS 35348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 10.5.2019).

Assim, deve ser observada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado.

Quanto aos efeitos da aplicação do Tema 709 no caso concreto, deve ser observado o disposto no item II da tese firmada, que estabeleceu os parâmetros de sua aplicabilidade, a serem observados na implantação do benefício, tanto na via administrativa, quanto em juízo:

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

Nos casos em que há antecipação da tutela, no curso do processo, essa decisão judicial não prejudicará o segurado, conforme a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Nesse sentido, excerto da fundamentação do voto condutor, do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 791961, paradigma do Tema 709:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade sem prejuízo do recebimento do benefício, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no Tema 709, visto que após a apreciação do tema de Repercussão Geral, foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, em que o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

Como se nota, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese de repercussão geral no sentido de preservar o direito de permanência dos segurados que recebem aposentadoria especial nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios, isso é, 23/02/2021.

Com a modulação de efeitos realizada no Tribunal Superior, é necessário o afastamento da atividade nociva como condição ao recebimento da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento daqueles EDs (em 23/02/2021).

Ressalva-se, contudo, os casos de profissionais da saúde que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, abrangidos pelos efeitos da decisão, em 15/03/2021, do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 791961 (Tema STF nº 709):

"(...) nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos."

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Improvido o apelo do INSS, majoro a verba honorária, na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, elevando-a em 50% sobre o valor a que foi condenado na origem, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, os limites dos §§ 3º e 5º, do mesmo Código, e o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, após a manifestação de opção pela parte autora.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- caso a parte autora opte pelo benefício de aposentadoria especial, é determinada a aplicação das teses firmadas pelo STF no Tema 709 da Repercussão Geral;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias, após a manifestação de opção pela parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003074531v7 e do código CRC af3e0fd2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/3/2022, às 20:45:33

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013866-89.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO EDNILSON DA ROCHA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. AGENTES QUÍMICOS.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.).

A atividade do trabalhador empregado em atividade de mecânico pode ser considerada especial por enquadramento profissional até 28.4.1995, por equiparação aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas e mecânicas, com base no Anexo do Decreto n° 53.831/64 (item 2.5.3) e Anexo do Decreto n° 83.080/79 (item 2.5.1), e, no período posterior, mediante comprovação da exposição a agentes nocivos nos termos previstos da legislação previdenciária.

É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, conforme opção que entender mais vantajosa, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 22 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003074532v3 e do código CRC f02ff281.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/3/2022, às 20:45:33

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:24.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022

Apelação Cível Nº 5013866-89.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO EDNILSON DA ROCHA (AUTOR)

ADVOGADO: RAFAEL HOFFMANN MAGALHAES (OAB PR042405)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:24.