PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA D. E. R. TRF4. 5001924-41.2017.4.04.700...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001924-41.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: DALMO JOSE DOMINGUES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, em 10/10/2016, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 06/01/1987 a 29/07/1988 e de 01/06/1991 a 10/10/2016.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 17/10/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 43):

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I, do CPC/2015, para condenar o INSS a conceder aposentadoria por tempo de contribuição a DALMO JOSÉ DOMINGUES, desde a DER 10/10/2016, devendo computar como atividade especial os períodos de efetivo trabalho eventual, na estiva portuária, por intermédio do Sindicato respectivo e do OGMO/PR, de 01/06/1991 a 10/10/2016.

Fica a autarquia condenada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas desde 10/10/2016, corrigidas e com juros, nos termos da fundamentação.

Nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC/2015, fixo os honorários em 10% do valor da condenação, limitada esta às parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Dada a sucumbência recíproca - uma vez que o Autor decaiu do pedido pela reafirmação da DER; do tempo especial junto ao empregador Magna Engenharia Ltda; e do requerimento principal pela aposentadoria especial -, e considerando o disposto no artigo 86 c/c artigo 90, do CPC/2015, distribuo igualmente, na proporção de 50% para cada parte, os honorários advocatícios, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, CPC/2015.

Sem custas, dada a justiça gratuita deferida ao Autor (evento 3) e a isenção de que goza o INSS.

A parte autora apelou alegando trabalhou na empresa Magna Engenharia Ltda., na função de auxiliar de laboratório, de 05/01/1987 a 20/07/1988, fazendo jus ao reconhecimento da especialidade por enquadramento em categoria profissional. Requereu, ainda, a reafirmação da DER para a concessão de benefício previdenciário mais vantajoso (ev. 47).

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos)

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).

Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).

Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018).

Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

Inicialmente, registro que não há apelação em relação ao reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos em que o autor trabalhou como estivador - de 01/06/1991 a 10/10/2016, logo, incontroverso.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 06/01/1987 a 29/07/1988.

No ponto, a sentença, da lavra da MM. Juíza Federal, Dra. Sandra Regina Soares, examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

(I) EMPREGADOR: MAGNA ENGENHARIA LTDA

FUNÇÃO: AUXILIAR DE LABORATÓRIO

PERÍODO: 06/01/1987 A 29/07/1988

AGENTES NOCIVOS: ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA

Conforme está provado pela CTPS anexada pelo Autor ainda no procedimento administrativo de aposentadoria (evento 7, PROCADM1, p. 33) e apresentada também em juízo (evento 1, CTPS6, p. 3), ele exerceu a função de auxiliar de laboratório, mas no período de 05/01/1987 a 20/07/1988. Referidas datas de início também constam no CNIS do evento 1, CNIS14.

Portanto, a correta duração do vínculo de trabalho com a Magna Engenharia Ltda é de 05/01/987 a 20/07/1988, e não cf. constou na inicial, 06/01/1987 a 29/07/1988.

À época (1987/1988) era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho por simples enquadramento - ressalvadas as hipóteses de atividades consideradas insalubres por exposição ao ruído e ao calor.

No evento 18 a defesa argumentou que a função de DALMO J´SE DOMINGUES como auxiliar de laboratório seria especial por enquadramento nos itens 1.2.0 e 2.1.2 do Decreto 53.831/64, que abrange o trabalho com produtos "químicos" (item 1.2.0) e as atividades dos "químicos, toxicologistas e podologistas" (item 2.1.2).

Acontece, porém, que o ramo de atividade do empregador, por se tratar de uma empresa de engenharia, não tem vinculação direta com o trabalho na área química/toxicologística. E tanto é assim que na própria anotação da CTPS do Autor está indicado, como espécie do estabelecimento, a de "estudos/projetos".

Desta forma, não há como admitir a especialidade do contrato de trabalho por enquadramento na atividade profissional dos químicos/toxicologistas/podologistas, cf. requerido na inicial.

Assim, rejeito o pedido pelo reconhecimento da atividade especial, no ponto.

De fato, não é possível o enquadramento por categoria profissional do cargo de auxiliar de laboratório, não havendo também prova de exposição habitual e permanente a agentes nocivos.

Assim, nego provimento à apelação da parte autora.

Aposentadoria Especial / Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Inicialmente, cumpre registrar que não há recurso em relação ao trecho da sentença que efetuou o cálculo para a concessão dos benefícios até a DER, reconhecendo o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER:

4.Do direito à aposentadoria especial. Somados todos os períodos especiais reconhecidos em juízo, DALMO JOSÉ DOMINGUES não tem direito à aposentadoria especial na DER 10/10/2016, por contar 22 anos, 4 meses e 7 dias em atividade especial, cf. se pode aferir pela tabela abaixo:

Relativamente à aposentadoria por tempo de contribuição comum, somando-se ao tempo já reconhecido pelo INSS na via administrativa (extratos do evento 7, PROCAMD1, p. 86-106), o aumento pelo fator 1.4, correspondente à atividade especial reconhecida em juízo, DALMO JOSÉ DOMINGUES passa a contar, na DER, 36 anos, 6 meses e 22 dias de tempo de serviço, cf. tabela abaixo:

Totalizando mais de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, o Autor faz jus à aposentadoria comum integral, desde a DER 10/10/2016, ficando assim deferido o pedido subsidiário pela aposentadoria por tempo de contribuição.

Os valores em atraso da aposentadoria deverão ser pagos desde a DER (10/10/2016), inexistindo parcelas atingidas pela prescrição, porquanto não foi extrapolado o prazo de cinco anos até o ajuizamento da demanda, em 21/07/2017, cf. evento 1.

Reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)

Assim constou da sentença no ponto:

2.Da contagem de tempo posterior à DER. A parte Autora pretende computar período posterior ao pedido administrativo para complementação de seu tempo de contribuição e, assim, ver deferido o pedido principal pela aposentadoria especial, ou o pedido subsidiário pela aposentadoria comum.

Entretanto, é inviável a contagem de tempo posterior à DER. Como é cediço, a delimitação da lide foi estabelecida quando a parte autora requereu, de forma voluntária e administrativamente, a aposentadoria. Não se aplica ao caso o artigo 462 do CPC, pois o Poder Judiciário não pode se tornar mera extensão de balcão de atendimento do INSS, visto que o Poder Judiciário é revisor de atos administrativos e não sua primeira instância julgadora.

Por oportuno, registro que o artigo 462 do CPC/73 teve sua redação parcialmente repetida no Novo Código de Processo Civil (Lei. 13.105/2015):

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

As alterações não são significativas a ponto de alterar o entendimento deste Juízo quanto à limitação da análise a partir do quanto requerido administrativamente, na medida em que a nova legislação não eliminou a necessidade de demonstração do interesse de agir e, portanto, da existência de resistência à pretensão autoral.

Nesse sentido, fica indeferido o pedido pela reafirmação da DER.

Por consequência, a controvérsia a ser decidida em juízo se limitará ao cogitado tempo especial até a DER, 10/10/2016.

Apela a parte autora pela reafirmação da DER para a concessão de benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, ao contrário da fundamentação da sentença, conforme o Tema 995/STJ, "é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Contudo, na hipótese dos autos, não é possível a reafirmação da DER para a concessão da aposentadoria especial. Com efeito, não obstante o reconhecimento na sentença da especialidade até a DER - o que está sendo mantido à míngua de recurso do INSS, sob pena de reformatio in pejus -, o reconhecimento da especialidade da atividade de estivador só é admitida pela jurisprudência desta Turma até 31/12/2003.

Registre-se, no tocante ao período a partir de 01/01/2004, que na ausência de PPP e laudos objetivos que comprovem a exposição habitual e permanente dos trabalhadores a agentes nocivos, tem sido requerido o enquadramento com base na associação de agentes, com ênfase na alegação de exposição a poeiras vegetais ou minerais, e mediante a juntada de vários laudos produzidos em diversos períodos de tempo, por diferentes entidades.

Tal situação foi analisada no voto do Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, condutor do já referido precedente 5000223-74.2019.4.04.7008, em julgamento proferido no quorum ampliado na forma do artigo 942 do Código de Processo Civil, em excerto que transcrevo e peço vênia para adicionar às razões de decidir, pela similitude com o caso concreto:

Para apuração das condições de trabalho a partir de 01/01/2004 utilizo-me do Perfil Profissiográfico Previdenciário elaboradora pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalhador Portuário e Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR, constante dos autos 50002580520174047008 (ev. 4). Para tanto, faço acompanhar do presente voto respectivo trabalho pericial.

Referido documento compôs o acervo probatório de diversos processos previdenciários com trâmite na Circunscrição Judiciária de Paranaguá debatendo idêntico tema - reconhecimento da especialidade do labor de estivadores e afins no Porto de Paranaguá, v.g: (500040-74.20174047008; 5002717-142016.404.7008; 5000470-60.2016.404.7008; 5000394-36.20164047008; 5003813-642016.404.7008; 5000090-03.2017.404.7008; 5002788-16.2016.404.7008, entre outros).

Registre-se que o PPP em questão foi baseado em inspeções no Porto de Paranaguá no período de 03/01/2004 até 31/03/2011. Foram mais de 07 anos ininterruptos de avaliações quase que diárias de dezenas de centenas de navios atracados no Porto, averiguando as condições de trabalho das funções de portoló, contra-mestre de porão, estivador em equipe, operador de ponte, operador de guincho, operador de empilhadeira e contra-mestre geral, entre outras, mas todas ligadas aos serviços de estiva.

As atividades descritas no PPP são as seguintes: opera guincho elétrico e hidráulico nas movimentações de cargas; opera equipamento de guindar a bordo do navio; executa serviços necessários no porão; opera equipamento tipo empilhadeira dentro do porão no trabalho de arrumação e empilhamento; executa serviços de estivagem de carga; orienta o operador de guincho durante a movimentação de cargas utilizando várias comunicações; auxilia o guincheiro nas movimentações de carga; opera equipamento elétrico e hidráulicos nas movimentação de carga, entre outros.

Trata-se de exame aprofundado e estatisticamente inconteste, pois não se resumiu a avaliar as condições de trabalho de pequeno número de embarcações, como nos laudos constantes destes autos e de outros processos similares, ao contrário. O Exame durante mais de sete anos, nos quais quase que diariamente se procedeu à apuração da pressão sonora sofrida pelo segurado em cada tipo de navio, nas mais diversas atividades desenvolvidas pelos serviços de estiva, resulta em apuração mais fidedigna das reais condições de trabalho. Além da constatação dos ruídos suportados pelos trabalhadores, o PPP trouxe o exame da exposição às poeiras incomodas, queda de nível e postura inadequada.

Cabe notar a grande contagem de navios avaliados nesse trabalho pericial, dos mais diversos tipos de embarcação e produtos transportados, totalizando dezenas de centenas de navios, beirando ao milhar, demonstrando assim o exame no maior espectro de embarcações possível.

A diversidade de navios atracados diariamente no Porto sugerem variantes das mais diversas matizes: ano de fabricação, condições de manutenção, qualidade dos equipamentos embarcados, tecnologia da embarcação, tipo de mercadoria transportada, forma de embarque e desembarque da carga, se frigorífico, se graneleiro, se roll-on roll-off, se contaneiro, enfim, uma miríade de variantes que exigem um exame de centenas de navios a trazer um panorama mais próximo da realidade. Não nos parece que poucos navios sejam, estatisticamente, um número adequado ao exame.

Referido Perfil Profissiográfico Previdenciário, produzido pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalhador Portuário e Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR, passa a detalhar as atividades diárias do estivador, bem como a incidência de agentes nocivos. Observa-se que na maior parte do tempo havia exposição apenas a ruídos inferiores a 85 dB, com picos de 87 dB de forma bastante eventual. Desse modo, como habitualmente os níveis de pressão sonora estavam dentro do limite legal para a época, não há direito à contagem de tempo especial pela exposição ao ruído. Os demais agentes consignados no formulário, como queda de nível, queda de material, prensagem, postura inadequada e poeiras incômodas não encontram amparo legal a ensejar o reconhecimento da especialidade do labor.

Considerando a qualidade do trabalho pericial demonstrado no referido PPP, bem como a necessidade de padronizar as decisões judiciais, evitando concessões de benefícios previdenciários diferenciados e conflitantes para a mesma classe de segurados, a depender da instrução de cada processo, julgo a propriedade da utilização da respectiva prova emprestada, com fulcro no art. 372 do CPC.

Portanto, a partir da avaliação produzida no citado PPP, iniciada em 03/01/2004, não é mais cabível o reconhecimento da especialidade da atividade de estivador, bem como das funções decorrentes na área portuária, como portoló, contra-mestre de porão, estivador em equipe, operador de ponte, operador de guincho, contra-mestre geral e todas as demais atividades ligadas aos serviços de estiva.

Nestes autos, o PPP relativo ao período a partir de 01/01/2004 está juntado no evento 29, PPP3 (61 páginas), indicando todos os períodos trabalhados pelo autor, bem como os locais, navios, função e descrição das atividades. Nos documentos apresentados, não há informação de trabalho permanente em condições insalubres, sendo que nem todos os elementos indicados podem ser considerados especiais (v.g.,queda de nível, postura inadequada), bem como há algumas medições de ruído abaixo do limite legal, e no tocante à poeira, há indicação de uso de EPI eficaz, com registro dos respectivos C.A. (Certificado de Aprovação).

Nesse contexto, mantida a sentença e na ausência de recurso do INSS, nego provimento ao pedido de reafirmação da DER para a concessão de aposentadoria especial, com fundamentação diversa da sentença, considerando o entendimento da Turma em casos símeis, que não possibilita o reconhecimento de atividade especial como estivador do Porto de Paranaguá no lapso pretendido pela parte autora, posterior a 31/12/2003, para os fins de reafirmação da DER.

É possível, ainda assim, a reafirmação da DER, possibilitando-se à parte autora o recebimento de benefício mais vantajoso.

A sentença determinou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, em 10/10/2016.

No caso, em consulta ao CNIS, ao qual ambas as partes têm acesso, verifica-se que a parte autora continuou exercendo atividade laborativa após a DER, de 01/12/2016 a 30/06/2021.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 10/10/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 30/06/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria a quantidade mínima de pontos (98 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (62 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).

Outrossim, em 30/06/2021 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19 porque cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Por fim, em 30/06/2021 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras transitórias da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima (60 anos).

Com estas considerações, a parte autora pode optar pelo benefício mais vantajoso, seja de aposentadoria por tempo de contribuição na DER, nos termos da sentença, ou de aposentadoria por tempo de contribuição com DER reafirmada, nos termos deste acórdão.

Acrescento que no caso de opção pela concessão do benefício com DER reafirmada, incidem as determinações do Tema 995 STJ em relação aos juros de mora e aos honorários advocatícios.

Honorários Advocatícios

Assim constou da sentença:

Nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC/2015, fixo os honorários em 10% do valor da condenação, limitada esta às parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Dada a sucumbência recíproca - uma vez que o Autor decaiu do pedido pela reafirmação da DER; do tempo especial junto ao empregador Magna Engenharia Ltda; e do requerimento principal pela aposentadoria especial -, e considerando o disposto no artigo 86 c/c artigo 90, do CPC/2015, distribuo igualmente, na proporção de 50% para cada parte, os honorários advocatícios, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, CPC/2015.

Sem custas, dada a justiça gratuita deferida ao Autor (evento 3) e a isenção de que goza o INSS.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Parcialmente provida a apelação, não é o caso de majoração dos honorários advocatícios.

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, após manifestação de opção pela parte autora.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação da parte autora: parcialmente provida para reconhecer o direito à reafirmação da DER para a concessão de benefício mais vantajoso;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias, após manifestação de opção pela parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002712336v17 e do código CRC abf2362c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 23/9/2021, às 10:20:22

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2021 04:04:52.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001924-41.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: DALMO JOSE DOMINGUES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. aposentadoria por tempo de contribuIção. Atividade especial. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 21 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002712337v4 e do código CRC 04eeee91.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 23/9/2021, às 10:20:22

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2021 04:04:52.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/08/2021 A 17/08/2021

Apelação Cível Nº 5001924-41.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: DALMO JOSE DOMINGUES (AUTOR)

ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2021 04:04:52.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 21/09/2021

Apelação Cível Nº 5001924-41.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: DALMO JOSE DOMINGUES (AUTOR)

ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2021 04:04:52.