PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA D. E. R. TRF4. 5004093-98.2017.4.04.7008...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004093-98.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CELSO RODRIGUES DA SILVA (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, em 02/05/2017, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 05/06/1991 a 02/05/2017. Sucessivamente, requereu a reafirmação da DER.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 05/02/2020, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 52):

3. Dispositivo

Ante o exposto, julgo procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) averbar os períodos de 01/06/1991 a 31/01/1999, 01/05/1998 a 31/03/1999, 01/05/1999 a 31/08/1999, 01/10/1999 a 31/01/2000, 01/03/2000 a 31/07/2001, 01/09/2001 a 31/12/2001, 01/04/2002 a 31/05/2002, 01/11/2002 a 30/11/2002, 01/06/2003 a 30/11/2005, 01/03/2006 a 30/04/2008, 01/08/2008 a 30/11/2015, 03/12/2015 a 03/01/2016, 04/01/2016 a 02/05/2017, 03/05/2017 a 30/06/2017 e 01/09/2017 a 02/11/2018 como ensejadores de aposentadoria especial;

b) calcular a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição nº 182.414.717-9, com início em 02/05/2017, convertendo-se os períodos reconhecidos como ensejadores de aposentadoria especial em tempo comum (fator 1,4), bem como a RMI da aposentadoria especial com início em 02/11/2018 para que o autor possa escolher a modalidade mais vantajosa a ser implementada em fase de cumprimento de sentença;

c) pagar as prestações vencidas entre a DIB e o trânsito em julgado desta sentença, mediante requisição do juízo, sendo que cada uma dessas prestações deve ser acrescida de correção monetária e juros moratórios simples, com os índices e forma de cálculo explicitados na fundamentação. Após o trânsito em julgado, os valores devem ser pagos administrativamente com estrita observância dos índices de atualização monetária e juros moratórios aqui fixados.

Condeno o INSS a pagar honorários de sucumbência, que arbitro nos patamares mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor da condenação (item "c" deste dispositivo), com lastro, ainda, nos §§ 5º e 6º do art. 85 do CPC.

Sentença não sujeita a reexame necessário porque a soma das prestações vencidas não alcança, a toda evidência, o patamar de 1.000 salários mínimos.

O INSS apelou alegando a impossibilidade de reafirmação da DER para reconhecimento de tempo especial, de forma que deve ser julgado improcedente a concessão de aposentadoria especial, com reconhecimento de tempo especial após a DER. Subsidiariamente, requer que eventuais efeitos financeiros no caso de concessão de aposentadoria especial se deem a partir do afastamento das atividades laborais. Sustenta, ainda, que não há interesse de agir na reafirmação da DER para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, dada a ausência de requerimento administrativo nesse sentido. Requer seja anulada a sentença que determinou a reafirmação da DER (evento 60, DOC1).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Não há apelação das partes em relação ao tempo especial reconhecido na sentença.

A apelação do INSS é a respeito da reafirmação da DER, o que passo a analisar.

Reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER)

Na hipótese dos autos, foi reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, em 02/05/2017, e de aposentadoria especial, com DER reafirmada para 15/08/2017, cabendo ao autor optar pelo benefício mais vantajoso:

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.

Por fim, em 02/05/2017 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Apesar do autor não cumprir os requisitos para a aposentadoria especial em 02/05/2017, houve pedido de reafirmação da DER. Deixo consignado que este magistrado admitia a reafirmação da DER em casos específicos, nos quais fosse exíguo o tempo para a implementação efetiva das condições e elevado o tempo de duração do processo.

Com base na razoabilidade, tendo sido implementados os requisitos à concessão do benefício, não aceitar o período após o requerimento, sabendo que o benefício já poderia ser implementado, implicaria em sobrepor o direito da parte ao benefício em prol do formalismo, que aqui, ao contrário de outras situações, não serve à proteção ou implementação de direitos fundamentais.

Embora entendesse que o limite para essa reafirmação fosse a data do ajuizamento da ação, já que é nesta oportunidade que a autarquia foi novamente instada a verificar a pertinência do pedido do autor, há que se considerar a recente decisão do STJ ao julgar o tema 995, no sentido de que a DER pode ser prorrogada para data posterior.

No caso dos autos, verifica-se a partir do extrato do CNIS (evento 51) que o autor continuou vertendo contribuições previdenciárias como trabalhador avulso. Assim, presumindo que tenham sido mantidas as mesmas condições de trabalho, verifico que em 02/11/2018 o autor implementou as condições para a concessão do benefício. Veja-se:

Portanto, deverá o INSS calcular a RMI das duas modalidades de aposentadoria (aposentadoria por tempo de contribuição com início em 02/05/2017 e aposentadoria especial com início em 15/08/2017) para que o autor escolha, em fase de cumprimento de sentença, a opção mais vantajosa.

Por fim, deixo consignado que no julgamento da ADI 4357 (DJE 26/09/2014), o STF, dentre outras conclusões, afirmou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/09. Ainda que essa decisão tenha sido proferida apenas em relação à sistemática de correção dos precatórios, consoante afirmado pelo STF nos autos do RE 870947, em que reconhecida a repercussão geral (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 27/04/2015), penso que os mesmos fundamentos conduzem à conclusão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei 11.960/09 também para as condenações impostas à Fazenda Pública, razão por que, declaro, em caráter incidental, essa inconstitucionalidade.

Assim sendo, a correção monetária das prestações vencidas volta a ser feita pela sistemática anterior: pelo IGP-DI (prestações de 05/1996 a 08/2006) e pelo INPC (prestações a partir de 09/2006), de acordo com a última versão (dezembro de 2013) do manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

No que tange aos juros moratórios, também de acordo com a última versão (dezembro de 2013) do manual de orientação de procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, eles devem ser fixados, a contar da citação, capitalizados sempre de forma simples (sem anatocismo), nas seguintes taxas mensais: a) 1,0% até 06/2009; b) 0,5% de 07/2009 a 04/2012; c) a partir de 05/2012, a mesma taxa de juros aplicada à caderneta de poupança, correspondente a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC seja superior a 8,5% ao ano, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

De fato, a reafirmação da DER, para todas as situações que resultem benefício mais vantajoso ao interessado, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 77/2015:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos dos artigos 462 do Código de Processo Civil de 1973 e 493 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

A 3ª Seção deste Tribunal firmou entendimento quanto ao tema em incidente de assunção de competência. No julgamento de questão de ordem na AC 5007975-25.2013.4.04.7003, em 06.04.2017, restou uniformizada a jurisprudência no seguinte sentido:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (ACREEO nº 5007975-25.2013.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 18.4.2017)

O Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do Tema 995, em acórdão publicado em 02.12.2019, firmou a seguinte tese:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Em 21.05.2020 foi publicado o julgamento dos embargos de declaração opostos nos recursos especiais afetados ao Tema 995, cujo voto do Relator, Min. Mauro Campbell Marques, esclareceu que não há necessidade de novo requerimento administrativo para a reafirmação da DER; que a reafirmação pode ser deferida no curso do processo ainda que não haja pedido expresso na inicial; que pode ser reconhecido o direito a benefício diverso do requerido; que o benefício é devido a partir do momento em que reconhecido o direito; que pode ser juntada prova na fase de apelação; que se a reafirmação da DER for feita para data posterior ao ajuizamento da ação (o que era o objeto do Tema) os juros moratórios somente incidirão se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias, sendo então contados a partir desse momento, verbis:

Importante consignar que o prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.
A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER.
Caso reconhecido o benefício por intermédio da reafirmação da DER, seu termo inicial corresponderá ao momento em que reconhecido o direito, sem atrasados.
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira
obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeito modificativo.

Em 26.08.2020, no julgamento de novos embargos de declaração, nos autos do REsp. 1.727.064, restou consignado pelo Ministro Relator (negritos no original):

Consoante se extrai da tese firmada é crível a ocorrência de reafirmação da DER no momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, sendo o período a ser considerado o interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.

Do referido entendimento é possível extrair a compreensão no sentido de que no momento em que a reafirmação for levada a efeito, todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado serão reavaliados, notadamente aqueles implementados ao longo da tramitação processual nas instâncias ordinárias.

Ocorre que tal tese não se vincula à fixação do termo inicial à percepção do benefício em si, pois esse, por óbvio está condicionado à comprovação simultânea de todos os requisitos que lhe são inerentes.

Em síntese, a data da reafirmação da DER, isoladamente considerada, não é necessariamente coincidente com o termo a quo para a concessão do benefício por ela reconhecido.

Com efeito, resulta do julgamento do recurso especial repetitivo, a determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, permitida a reafirmação da DER, seja efetivado o cômputo do tempo de serviço prestado no curso do processo, e reavaliado o preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial.

Em outras palavras, o acórdão embargado apenas determina que o Tribunal examine, com base nos elementos probatórios presentes no período assinalado (reafirmação da DER), se há elementos aptos a conceder ao segurado a pleiteada aposentadoria especial. Uma vez presentes todos os elementos, estará facultado àquela instância substituir a então concedida aposentadoria por contribuição e fixar - mediante resultado oriundo de atividade probatória apta a apurar o momento em que preenchido todos os requisitos - novo termo inicial para o benefício em questão.

De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.

E como se vê do último parágrafo transcrito, "o momento em que preenchido todos os requisitos" será o "novo termo inicial para o benefício", assertiva que foi fixada pelo Ministro Relator, no mesmo julgamento, também ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo "amicus curiae" Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP): "A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício".

Nesse contexto, não há óbice à concessão de aposentadoria especial com reafirmação da DER, sendo possível, ainda, a concessão do benefício para data anterior ao ajuizamento da ação. Registre-se que o Tema 995/STJ foi julgado a favor do segurado, admitindo-se a reafirmação da DER inclusive para data posterior ao ajuizamento da ação, não havendo óbice, assim, à sua concessão para data anterior ao ajuizamento.

Cumpre ressaltar, outrossim, que a ação foi ajuizada em 24/11/2017. Nesse contexto, ainda que a parte opte pelo benefício mediante reafirmação da DER para 15/08/2017, não incidem os parâmetros do Tema 995 STJ em relação aos juros de mora e os honorários advocatícios, pois se trata de reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação.

Afastamento do trabalho em atividade especial

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal havia declarado a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709), e concluiu o julgamento do RE 791961 em 05.06.2020, fixando as seguintes teses:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Nos embargos de declaração opostos, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

A ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação dos precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 686607 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 30.10.2012; RMS 35348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 10.5.2019).

Assim, deve ser observada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado.

Quanto aos efeitos da aplicação do Tema 709 no caso concreto, deve ser observado o disposto no item II da tese firmada, que estabeleceu os parâmetros de sua aplicabilidade, a serem observados na implantação do benefício, tanto na via administrativa, quanto em juízo:

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

Nos casos em que há antecipação da tutela, no curso do processo, essa decisão judicial não prejudicará o segurado, conforme a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Nesse sentido, excerto da fundamentação do voto condutor, do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 791961, paradigma do Tema 709:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade sem prejuízo do recebimento do benefício, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no Tema 709, visto que após a apreciação do tema de Repercussão Geral, foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, em que o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

Como se nota, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese de repercussão geral no sentido de preservar o direito de permanência dos segurados que recebem aposentadoria especial nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios, isso é, 23/02/2021.

Com a modulação de efeitos realizada no Tribunal Superior, é necessário o afastamento da atividade nociva como condição ao recebimento da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento daqueles EDs (em 23/02/2021).

Ressalva-se, contudo, os casos de profissionais da saúde que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, abrangidos pelos efeitos da decisão, em 15/03/2021, do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 791961 (Tema STF nº 709):

"(...) nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos."

Assim, dou provimento à apelação do INSS no ponto.

Honorários Advocatícios

Parcialmente provido o recurso, não cabe majoração da verba honorária na instância recursal.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, após a manifestação de opção pela parte autora.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação do INSS: provida parcialmente para determinar a aplicação das teses firmadas pelo STF no Tema 709 da Repercussão Geral;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias, após a manifestação de opção pela parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003084925v9 e do código CRC 8c7a6551.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004093-98.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CELSO RODRIGUES DA SILVA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. aposentadoria por tempo de contribuIção. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.

Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Havendo a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para data anterior ao ajuizamento da ação, não se aplicam as disposições contidas no Tema 995/STJ.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 22 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003084926v3 e do código CRC 42cbaaa0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/3/2022, às 20:42:46

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022

Apelação Cível Nº 5004093-98.2017.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CELSO RODRIGUES DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: DREIKE SAVIO (OAB PR065895)

ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/04/2022 04:01:14.