PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVO RUÍDO E HIDROCARBONETOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. APOSENTADORIA...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVO RUÍDO E HIDROCARBONETOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a níveis de ruído superiores ao limite legal de tolerância e a hidrocarbonetos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

5. Se houve a comprovação da exposição a agentes nocivos, mas o segurado não implementa tempo suficiente à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, cabível a averbação do tempo de serviço correspondente como especial, para fins de obtenção de benefício previdenciário no futuro.

6. Honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuídos na proporção de 50% para cada, vedada a compensação, nos termos do art. 85, §4º, inciso III c/c o art. 86, ambos do NCPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Laerte Muniz da Silva contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma mais vantajosa, desde a DER (06-08-2013), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 20-01-1987 a 30-07-1992 e 03-08-1992 a 09-04-2007.

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o feito sem julgamento de mérito em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 20-01-1987 a 30-07-1992, 03-08-1992 a 05-03-1997 e 18-11-2003 a 31-12-2003, com fulcro no art. 485, VI, do CPC. No mérito, julgou improcedentes os pedidos da inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Resultou suspensa a exigibilidade da verba pertinente ao demandante, em decorrência da AJG concedida. Sem custas processuais.

A parte autora apela ter resultado comprovado o labor sob condições especiais nos períodos de 20-01-1987 a 30-07-1992, 03-08-1992 a 09-04-2007 e 10-04-2007 a 06-08-2013, alegando exposição de modo permanente a agentes nocivos físicos e químicos. Requer, assim, a concessão do benefício de aposentadoria especial e a condenação do INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Observo que o tempo de serviço especial de 20-01-1987 a 30-07-1992 (Zivi S.A. Culateria), bem como de 03-08-1992 a 05-03-1997 e 18-11-2003 a 31-12-2003 (Dana Indústrias Ltda.) já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstra o Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição (evento 11 - PROCADM1 - fls. 46-47). Desse modo, não tem a parte autora interesse de agir no que diz com o seu reconhecimento. Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 485, inciso VI, do NCPC, devendo, portanto, ser mantida a sentença no ponto.

  

 

Inicialmente, registro que em momento algum de sua petição inicial o autor postulou o reconhecimento da atividade especial realizada na empresa Johnson Controls do Brasil S.A no período de 10-04-2007 a 06-08-2013. Ademais, restou claro o objetivo de provimento jurisdicional tão somente em relação à especialidade do serviço prestado nas empresas Zivi Cutelaria e Albarus S/A, conforme se depreende de sua emenda à inicial (evento 5 - PET1). Dessa forma, a realização de referido pleito apenas em sede de apelação representa verdadeira inovação recursal, pelo que não reconheço do apelo do autor no ponto.

Assim, não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 06-03-1997 a 17-11-2003 e 01-01-2004 a 09-04-2007;

- à consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (06-08-2013);

- aos honorários advocatícios.

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 06-03-1997 a 17-11-2003 e 01-01-2004 a 09-04-2007.

Empresa: Dana Indústrias Ltda.

Atividades/funções: 06-03-1997 a 31-12-2000: operador de máquina de produção; 01-01-2001 a 17-11-2003 e 01-01-2004 a 09-04-2007: técnico de manufatura.

Agentes nocivos: 06-03-1997 a 31-03-1998: ruídos de 89,04 dB(A); 01-04-1998 a 31-04-2003: ruídos de 88,57 dB(A); 01-05-2003 a 17-11-2003 e 01-01-2004 a 31-12-2004: ruídos de 89,59 dB(A); 01-01-2005 a 09-04-2007: ruídos de 88,94 dB(A), graxas e acetato de butila.

Provas: PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 11 - PROCADM1 - fls. 29-33).

Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: em relação ao agente nocivo ruído, incabível o reconhecimento da especialidade do labor apenas nos períodos de 06-03-1997 a 17-11-2003, porquanto os níveis de pressão sonora estão abaixo do limite legal estabelecido à época do labor.

Todavia, cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos intervalos de 01-01-2004 a 31-12-2004, em decorrência da exposição exclusivamente ao agente ruído, e 01-01-2005 a 09-04-2007, diante do contato com ruídos e hidrocarbonetos, merecendo parcial reforma a sentença no ponto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

  

 

Inicialmente, registro que o autor postulou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na petição inicial, contudo, em sede recursal, pleiteia a concessão de aposentadoria especial. Assim, embora haja pedido diverso do requerido na peça vestibular, entendo não ser o caso de inovação recursal.

Para tanto, cabe consignar que em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado (CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada, possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestações previdenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que se traduz, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na obrigação de conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito o requerente ou demandante.

Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmo em juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. A condição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistente na concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário.

Dentro desse contexto e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vista à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste.

À mesma conclusão chega-se a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Ora, se é assim no âmbito administrativo, não pode ser diferente na esfera judicial, eis que presentes os mesmos elementos asseguradores de uma atividade estatal direcionada à concretização de direitos sociais.

Considerando, pois, que o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil. Nem poderia ser diferente, haja vista que o fator subjacente à eventual violação daquele princípio - o elemento surpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes - não se encontra presente, pois se a autarquia previdenciária possui, a priori (isto é, inclusive antes da demanda judicial), o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendida por deferimento de benefício diferente do pleiteado.

Por tais razões, não é extra petita, v. g., a decisão que concede aposentadoria especial quando postulada a aposentadoria por tempo de contribuição.

Assim, no caso em exame, considerado o tempo reconhecido administrativamente pela autarquia (evento 11 - PROCADM1 - fls. 46-47), bem como o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (09-08-2013), 13 anos, 06 meses e 06 dias de tempo de serviço especial, insuficientes, pois, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Dessa forma, não sendo possível a outorga da aposentadoria especial, passo ao exame da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao requerente.

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n. 9.876/99.

 

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o autor alcança, na DER (06-08-2013), 31 anos, 11 meses e 11 dias de tempo de serviço, insuficientes à concessão do benefício ora pleiteado.

Também não é caso de se aventar a possibilidade de reafirmação da DER, porquanto, conforme consulta ao seu CNIS, não manteve após o requerimento vínculos em tempo suficiente para alcançar os 35 anos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Além disso, não alcança o requisito etário para concessão do benefício proporcional.

Dessa forma, não fazendo jus o autor ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, tem direito à averbação do tempo de serviço especial relativo aos períodos de 01-01-2004 a 31-12-2004 e 01-01-2005 a 09-04-2007, devidamente convertidos para tempo de serviço comum mediante a aplicação do fator 1,4.

 

 

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando que as partes sucumbiram em parcelas equivalentes, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuídos na proporção de 50% para cada, vedada a compensação, nos termos dos artigos 85, §4º, inciso III c/c o art. 86, ambos do NCPC.

Sem custas, em face da isenção legal que ampara o INSS e por ser a parte autora beneficiária da AJG.

Parcialmente provida a apelação do autor, na extensão que conhecida, para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos intervalos de 01-01-2004 a 31-12-2004 e 01-01-2005 a 09-04-2007 e determinar a averbação dos referidos períodos. Honorários advocatícios conforme parâmetros acima delimitados.

  

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 155, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO AUTOR E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.