PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGENTES BIOLÓGICOS (ESGOTOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (Número de Benefício - NB 156.012.883-3, Data de Entrada do Requerimento - DER 29/10/2011), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais no período de 29/05/1986 a 29/10/2011.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 27/10/2015 (fl. 122), a qual reconheceu a especialidade do período postulado na inicial e concedeu o benefício de aposentadoria especial, com efeitos a partir do requerimento administrativo (fls. 117-120).

O INSS apelou, impugnando o reconhecimento da especialidade, com fundamento no fato de não ter sido reconhecida pelo médico perito da autarquia previdenciária, bem como pela utilização de EPI eficaz. Impugnou os consectários legais e postulou o afastamento do segurado da atividade especial (fls. 125-136).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

A sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18.03.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015).

Nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil (1973), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas, à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o direito controvertido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

Na hipótese dos autos, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação ou do direito controvertido excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI"s é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - do período de 29/05/1986 a 29/10/2011.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos (fl. 169, sic):

Em suma, a decisão reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos intervalos em que se demonstrou a exposição habitual e permanente a agentes químicos, agentes biológicos e umidade.

O INSS apelou, impugnando o reconhecimento da especialidade, com fundamento no fato de não ter sido reconhecida pelo médico perito da autarquia previdenciária, bem como pela utilização de EPI eficaz. Ademais, postulou o afastamento do segurado da atividade especial.

Os agentes químicos cloro e flúor estão enquadrados nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64, 1.2.11 do Decreto n. 83.080/79, 1.0.19 do Decreto n. 2.172/97, Anexo IV do Decreto 3.048/1999, código 1.0.9, como prejudiciais à saúde. Assim, este Tribunal Regional Federal os entende como agentes nocivos, de modo que a exposição habitual e permanente do segurado a eles é apta a ensejar o reconhecimento do caráter especial da atividade.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados (grifei):

De acordo com a Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos, conforme se depreende do julgado a seguir:

A presente Turma Suplementar compartilha de igual entendimento (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, 20/08/2018).

Ademais, é pacífico que a utilização de EPI não neutraliza a nocividade de tais agentes agressivos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes (grifei):

No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas pela parte autora - "manutenção de redes e ramais de água e esgoto, tratamento de água em elevatórias" e também "tratamento de esgoto em ETE" (fl. 102) - os agentes biológicos aos quais estava exposta são considerados nocivos, encontrando enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.3.2 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Veja-se, nesse sentido, o respectivo item constante no anexo ao Regulamento da Previdência Social (destaquei):

Além disso, a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal reconhece a especialidade para atividades semelhantes às desenvolvidas pela parte autora. Veja-se (destaquei):

A exposição à umidade, além dos limites de tolerância, é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. É possível o reconhecimento da especialidade por exposição a esses agentes, ainda que não inscritos em regulamentos, conforme Súmula 198 do TFR, desde que a perícia constate que a atividade exercida é perigosa, insalubre ou penosa. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes (destaquei):

Exame dos Períodos

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

Períodos: 29/05/1986 a 29/10/2011

Empresa: Sanepar

Função/Atividade: Operador de Sistemas II (29/5/1986-30/4/1988), Auxiliar de Operação II (01/5/1988-31/7/1989; 01/8/1989-28/02/1990; 01/3/1990-31/3/1992), Auxiliar de Manutenção (01/4/1992-30/4/1993; 01/5/1993-28/02/1994), Agente Operacional (01/3/1994-31/5/1995), Agente Técnico de Operação (01/6/1995-30/4/1997; 01/5/1997-31/12/1997; 01/01/1998-31/8/1999) e Agente Técnico de Produção (01/9/1999-30/4/2004, 01/5/2004-31/12/2005, 01/01/2006-05/7/2011).

Enquadramento legal: agentes químicos, cloro e flúor (código 1.2.9 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e do Anexo nº 13 da NR nº 15 do TEM); agentes biológicos (códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.3.2 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99); umidade (Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, e Anexo I do Decreto n° 83.080/79, código 1.1.5; Código 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e Súmula 198 do TFR).

Provas: PPP (fls. 29-32) e Laudos (fl. 101-104).

Conclusão: o laudo judicial comprova que a parte autora estava exposta a produtos químicos, como cloro gasoso e flúor, além de estar submetida a agentes biológicos e à umidade, em jornada de trabalho de 8 horas diárias, em caráter habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, bem como atesta que tais agentes "se apresentam no ambiente e são prejudiciais à saúde"; deste modo, por conta da maior força probatória do laudo judicial em relação às conclusões da perícia previdenciária, sobretudo porque mais específico e com maior embasamento científico conforme aquilo que foi apresentado nos autos, reconheço como especial o período acima.

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

No caso concreto, existe direito ao benefício em questão, pois a parte autora conta com tempo de contribuição suficiente para o preenchimento do primeiro requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria especial, pois comprova 25 anos, 5 meses 1 dia de atividade especial. Além disso, preencheu a carência exigida pelo art. 142 da Lei 8.213/91, correspondente a 180 meses de contribuição.

Destarte, a pretensão deve ser acolhida a fim de que o benefício de aposentadoria especial seja concedido à parte autora desde a Data de Entrada do Requerimento (DER) em 29/10/2011 (art. 57, §2º c/c 49, I, "b", da Lei 8.213/91).

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

Entretanto, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91:

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709 das Teses de Repercussão Geral), porém não se posicionou sobre o mérito até o momento:

Portanto, remanesce aplicável a jurisprudência desta Corte Regional, no sentido de permitir a concessão do benefício de aposentadoria especial, sem necessidade de afastamento das atividades exercidas sob condições especiais. Nessa linha:

Portanto, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, independentemente do afastamento da atividade exercida sob condições especiais.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20.3.2018.

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30.6.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20.3.2018.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 37 da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

- remessa ex officio: improvida;

- apelação do INSS: não provida;

- de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2018, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 11/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DO STJ NO RESP Nº 1.492.221/PR.