PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. INTERESSE DE AGIR. HIDROC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023265-52.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ALCIDES COSSA (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de e 11/11/76 a 12/06/78, 23/06/78 a 15/08/78, 21/08/78 a 11/05/79, 01/10/79 a 31/10/80, 01/03/99 a 11/03/00 e de 01/07/00 a 05/11/04.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 28/04/2017, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 81):

III - Dispositivo:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, na forma do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, para, em relação ao benefício NB 42/133.009.462-7, condenar o INSS a:

(a) reconhecer a especialidade dos períodos de 11.11.1976 a 12.6.1978, 23.6.1978 a 15.8.1978, 21.8.1978 a 11.5.1979, 1º.10.1979 a 31.10.1980, 1º.3.1999 a 11.3.2000 e de 1º.7.2000 a 05.11.2004;

(b) converter o NB 133.009.462-7 em aposentadoria especial, desde a DER (05.11.2004);

(c) determinar que a DIB coincida com a DER, devendo a renda mensal inicial e atual do benefício ser recalculada, nos termos da lei, pelo INSS;

(d) pagar à parte autora a diferença relativa às prestações vencidas desde a DER, na forma da fundamentação, bem como as que se vencerem até a efetiva implantação do benefício.

Considerando a sucumbência mínima do autor, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais, em especial o artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, fixo em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 76 do TRF 4ª Região), excluindo-se as parcelas vincendas ( STJ, Súmula 111).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Sem reexame necessário, em face do disposto no art. 496, § 3º, inciso I, do CPC.

O INSS apelou alegando falta de interesse de agir quanto aos períodos de 11/11/76 a 12/06/78, 23/06/78 a 15/08/78, 21/08/78 a 11/05/79, 01/10/79 a 31/10/80, a impossibilidade de realização de perícia por similaridade, a utilização de EPI eficaz para hidrocarbonetos e radiação não ionizante e a impossibilidade de fixação dos efeitos financeiros do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo (ev. 88).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Interesse de Agir

A discussão acerca da demonstração do interesse de agir do segurado para o ajuizamento de demandas previdenciárias foi decidida no Tema nº 350 das Teses de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Na hipótese, considerando que o INSS contestou o mérito da demanda, está caracterizado o interesse de agir. Não me escapa que a presente ação foi ajuizada em 04/11/2014, isso é, poucos meses após a conclusão do julgamento do RE 631.240 (em 03/09/2014). Todavia, deve-se ter em conta, no caso concreto, o seguinte: (1) em sua contestação, o INSS não pugnou pelo prévio requerimento administrativo, o que somente fez em grau recursal, quando veio a perder a demanda; (2) o INSS impugnou o mérito da ação previdenciária por completo em sua contestação; (3) o feito em análise possui prioridade de tramitação, haja vista que o réu é idoso; (4) a ação tramita desde 2014 e possui sentença de mérito, favorável ao segurado, e está madura para julgamento pelo Tribunal; (5) entre o julgamento do Tema nº 350 e o ajuizamento da presente ação, decorreram apenas dois meses. Deste modo, parece-me que a extinção do julgamento sem análise do mérito, no caso concreto, viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, primazia da decisão de mérito, razoável duração do processo, boa-fé processual (pois o INSS alegou a questão apenas na fase recursal, em virtude da decisão favorável ao segurado), efetividade dos provimentos jurisdicionais (segurado idoso) e garantia da prioridade absoluta assegurada às pessoas idosas (CPC/15, arts. 4º, 5º, 6º, 8º, 1.048, I; Estatuto do Idoso, art. 3º, caput e § 1º, I, e art. 71; e Constituição Federal, art. 1º, III, 5º, caput e LXXVIII). Trata-se de evidente hipótese de derrotabilidade do Tema nº 350 do STF (defeasibility).

Ademais, no caso específico dos autos, para o período impugnado pelo INSS, foi necessária a perícia por similaridade para a comprovação da atividade especial, haja vista a inexistência de documentos sobre o período. Portanto, sabido que o INSS não admite, sobretudo na seara administrativa, a comprovação do caráter especial da atividade mediante perícia por similaridade (tanto que, no caso presente, esse é um dos fundamentos da contestação de mérito apresentada pela autarquia), a hipótese dos autos, subsidiariamente, pode ser enquadrada na regra II do Tema nº 350 do STF, acima referido ("a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado").

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Perícia indireta, por similaridade.

Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similaridade, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15.08.2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 10.06.2011).

Nesse sentido, também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. (...) 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. 3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso especial improvido. (REsp 1397415/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 20.11.2013)

O entendimento restou cristalizado no verbete nº 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Regional Federal:

"Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor."

Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos)

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos À saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).

Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).

Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018).

Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).

Caso Concreto

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 11/11/76 a 12/06/78, 23/06/78 a 15/08/78, 21/08/78 a 11/05/79, 01/10/79 a 31/10/80, 01/03/99 a 11/03/00 e de 01/07/00 a 05/11/04.

A sentença examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

Passando ao exame do caso dos autos, controvertem as partes acerca de suposta especialidade dos períodos de 11.11.1976 a 12.6.1978, 23.6.1978 a 15.8.1978, 21.8.1978 a 11.5.1979, 1º.10.1979 a 31.10.1980, 1º.3.1999 a 11.3.2000 e de 1º.7.2000 a 05.11.2004.

Nos períodos de 11.11.1976 a 12.6.1978, 21.8.1978 a 11.5.1979 e 1º.10.1979 a 31.10.1980, o autor trabalhou como torneiro mecânico na FUMASA FUNDIÇÃO E MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, empresa inativa desde 26.8.1981, conforme certidão da Junta Comercial do Paraná anexada no evento 1(OUT25).

Não sendo possível a juntada de formulário-padrão previdenciário, foram ouvidas, em audiência (evento 20), duas testemunhas que comprovaram as atividades exercidas pelo autor em referidos períodos.

Ambas também exerceram a função de torneiro em na mesma empresa e chegaram a trabalhar junto com o autor. Afirmaram que o ambiente de trabalho consistia em barracão bastante ruidoso, de uso comum de todas as atividades da indústria metalúrgica. Narraram que a atividade do torneiro era basicamente a confecção de peças de metal no torno (da Caloi, Monark e de máquinas agrícolas), sendo o modelo utilizado o "P400", no qual era necessária a utilização de óleo diesel no resfriador e nas próprias peças, para tornear mais fácil.

O autor anexou LTCAT de 2011 da empresa Perfurex (LAU2 do evento 33), indicada como similar da Fumasa, do ramo de peças agrícolas, no qual consta conclusão acerca da existência de insalubridade das funções exercidas no setor de tornearia, em razão de ruído acima do limite de tolerância.

Conforme laudos técnicos das outras empresas em que o autor trabalhou (Metalúrgica Pinhal -LAU22 do evento 1; Artforja -LAU24 do evento 1), outrossim, restou comprovado ruído para a função de torneiro mecânico sempre superior a 80 dB(A).

No que diz respeito à exposição a ruído, a jurisprudência é unânime que, até 05.3.97, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis. Isso porque, até então, os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 são aplicáveis concomitantemente, prevalecendo a previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64.

De 06.3.97 a 18.11.03, exige-se exposição a ruídos superiores a 90 decibéis, conforme previsão dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 e, a partir de então, 85 decibéis, conforme alteração trazida pelo Decreto 4.882/03.

Embora este Juízo viesse decidindo pela retroação da alteração trazida pelo Decreto 4.882/03 a 06.3.97, tendo em vista o caráter social do direito previdenciário que autorizaria a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, assentou que tal análise envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.6.2013; AgRg no REsp 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13.5.2013; AgRg no REsp 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03.6.2013; REsp 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17.4.2013; e AgRg no REsp 1352046, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08.2.2013.

Desse modo, revendo o entendimento, passa-se a acompanhar o STJ.

Assim, o autor faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 11.11.1976 a 12.6.1978, 21.8.1978 a 11.5.1979 e 1º.10.1979 a 31.10.1980, em que comprovou ter trabalhado sujeito a ruído superior a 80 dB(A).

Em que pese as testemunhas tenham afirmado que não eram fornecidos quaisquer equipamentos de segurança, não cabe aqui discussão acerca da neutralização do agente agressivo pela utilização de EPI, na medida em que somente será considerado para labor desempenhado a partir de 11 de dezembro de 1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.732, de 11.12.98, a partir de quando determinou que o laudo técnico contivesse informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

Esse é o entendimento adotado pelo próprio INSS na Instrução Normativa 20/2007, a qual determinava no parágrafo único do artigo 180 que "a utilização de EPI será apenas considerada para os períodos laborados a partir de 11 de dezembro de 1998, não descaracterizando a especialidade nos períodos anteriores a tal data".

No que diz respeito à extemporaneidade dos laudos considerados, já decidiu o TRF da 4ª Região:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e da medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas (...)" (TRF4, AC 2002.04.01.048922-5, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21.6.2007)

No que diz respeito à exposição a hidrocarbonetos aromáticos, relatado pelas testemunhas, embora não conste a análise desse agente nos laudos técnicos apresentados, nem mesmo no da empresa indicada como similar pelo próprio autor (evento 33), realizada perícia judicial na empresa Artforja Artesanato em Ferro e Metal Ltda (evento 67), ficou comprovado o contato com esse agente químico na função de torneiro mecânico.

Desse modo, é possível o enquadramento desses períodos, também, nos códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.08079.

Prosseguindo, nos períodos de 23.6.1978 a 15.8.1978 e 1º.9.1983 a 19.6.1991, o autor trabalhou como torneiro mecânico na METALÚRGICA PINHAL LTDA, a qual forneceu formulário relativo ao segundo período, com informação de sujeição a ruído de 88 dB(A) e observação de que os setores de torno e usinagem de mancais ficava na mesma sessão, na empresa, e que, embora o laudo seja posterior à prestação laboral, havia exposição aos mesmos agentes.

Foi anexado, outrossim, laudo de avaliação de riscos ambientais (LAU22 do evento 1) confirmando o nível de ruído nesses locais.

Considerando a documentação apresentada, o período de 1º.9.1983 a 19.6.1991 foi enquadrado na esfera administrativa como especial.

Tendo em vista que no período objeto destes autos, 23.6.1978 a 15.8.1978, foi exercida a mesma função do período já reconhecido, função que consta expressamente no próprio resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço anexado pelo INSS às fl. 45 do NB 42/110.198.293-1, (PROCADM8 do evento 1), deve ser enquadrado como especial por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

A ausência do formulário não é óbice a tal reconhecimento mormente, repita-se, tratar-se da mesma função exercida posteriormente, devidamente analisada em laudo técnico.

Por fim, nos períodos de 1º.3.1999 a 11.3.2000 e 1º.7.2000 a 05.11.2004, o autor trabalhou como torneiro mecânico na Artforja Artesanato em Ferro e Metal Ltda.

Anexou PPP (FORM21 do evento 1) em que consta exposição aos seguintes agentes agressivos: ruído de 86,2 dB(A), calor ambiente, fumos metálicos, manganês, óleo mineral e graxa.

Segundo "Levantamento de atividades insalubres e perigosas de dezembro/97 a novembro/98" (LAU23 do evento 1), a atividade de torneiro era realizada no setor de Moldagem, sendo que o local e as atividades foram caracterizadas como insalubres em grau médio.

Conforme LTCAT de 2004 (LAU24 do evento 1), analisada a função de torneiro mecânico concluiu-se que

"RUÍDO: Anexo nº 1: O nível de ruído equivalente (dose) encontra-se acima dos limites de tolerância estipulados pela Norma Regulamentadora de nº 15 em seu anexo nº 1. Contudo, o trabalhador utiliza os protetores auriculares que efetivamente reduz os níveis de pressão sonora para valores abaixo do referido limite de tolerância, não havendo assim, prejuízos à saúde do trabalhador. Não há caracterização de insalubridade por este fator.

FUMOS METÁLICOS: Anexo 12: Segundo informações colhidas no momento da vistoria, as atividades de solda são realizadas de maneira ocasional. Portanto, não há caracterização de insalubridade devido a eventualidade desta exposição, de acordo com a Portaria 3.311 de 29 de Novembro de 1989, do Ministério do Trabalho.

PERICULOSIDADE - Norma Regulamentadora de nº16 e Legislação Complementar: Não há caracterização da periculosidade para esta função."

Realizada perícia judicial, no laudo anexado (evento 67), o perito apresentou as seguintes considerações:

"04.2 - DESCRIÇÃO DOS RISCOS OCUPACIONAIS PRESENTES NO AMBIENTE DE TRABALHO E NAS ETAPAS DO PROCESSO LABORATIVO E TEMPO DE EXPOSIÇÃO AOS RISCOS IDENTIFICADOS:

Ao trabalhar no ambiente descrito, o autor estava exposto aos seguintes agentes insalubres, que serão avaliados: Radiação não ionizante - advindo do funcionamento das maquinas de solda; Ruído contínuo e intermitente - oriundo das maquinas que funcionam ininterruptamente e agentes quimicos da lavagem de peças com oleo diesel."

05 - ANALISE QUALITATIVA DOS RISCOS ENCONTRADOS:

05.1 - RISCOS FISICOS

05.1.1 - RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES: (NR 15 - ANEXO N.º 7)

São atividades de trabalho, em que o trabalhador, fica exposto às radiações sendo tais radiações identificadas como radiações não ionizantes cuja insalubridade ocorre quando se observa e detecta a realização de atividades em operações que emitem tais raios.

As radiações ultravioleta UV, são emitidas pelo processo de soldagem de peças metalicas, o que ocorria no ambiente de trabalho do autor, o qual era comum e as soldas efetuadas a poucos metros dos locais onde outros trabalhadores, inclusive o autor trabalhava. Desta forma é caracterizada a insalubridade pela presença desse agente no ambiente.

...

05.2.1 - PRODUTOS QUÍMICOS: (NR 15 - ANEXO N.º 13 DA PORTARIA 3.214/78).

São as atividades e operações, que envolvem produtos químicos, considerados insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. Excluem-se os constantes dos anexos 11 e 12 da NR 15. É uma avaliação qualitativa.

Quando da inspeção técnica, detectamos exposição a estes produtos químicos, quando o autor lavava as peças com oleo diesel e quando lubrificava as peças com pelos lubrificantes derivados de carbono (hidrocarbonetos). Assim e caracterizada a insalubridade devido a esses agentes.

..."

Conforme referido supra, no período de 06.3.1997 a 18.11.2003 exige-se ruído acima de 90 dB(A) para caracterização da especialidade da atividade, e, a partir de então, 19.11.2003, acima de 85 dB(A).

Considerando exposição a ruído de 86,2 dB(A), informado pela empresa, ou 87,1237068965517, conforme constatado pelo perito judicial, dos períodos trabalhados na empresa, apenas o período de 19.11.2003 a 05.11.2004 deve ser enquadrado como especial.

Quanto aos fumos metálicos, a exposição ocasional, não reconhecida como insalubre em laudo, não é suficiente à caracterização da especialidade da atividade.

Constatada em laudo judicial a nocividade da atividade da exposição a radiação não ionizante (Súmula 198 do extinto TFR), deve ser reconhecida a especialidade do período.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, FUMOS METÁLICOS E RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. AUXÍLIO-DOENÇA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Quanto ao agente nocivo ruído, até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99. 4. Entendo que a indicação da exposição ao nível de ruído superior a 85 dB como nociva à saúde feita pelo Decreto n. 4.882/2003 implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era, no mínimo, a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, o reconhecimento, como especial, da atividade sujeita àqueles níveis de pressão sonora mesmo se exercida no período anterior (mais especificamente de 06-03-1997 a 18-11-2003). Não é razoável não considerar nociva à saúde a exposição ao nível de ruído superior a 85dB entre 06-03-1997 e 18-11-2003 quando, no período subsequente, considera-se justamente tal exposição como prejudicial à saúde do trabalhador/segurado, lastreada em critério científico que necessariamente deve prevalecer sobre o critério científico que, mais de 6 anos antes, embasou a norma anterior. Não se trata, aqui, em verdade, de questão de direito intertemporal, isto é, não se almeja a aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003: o disposto nesse Decreto serve apenas de comprovação de que a exposição a níveis de ruído superiores a 85 dB é prejudicial à saúde desde momento anterior (06-03-1997), quando editada norma que aumentou o nível de tolerância. Ou seja, o Decreto n. 2.172/97 aumentou o nível de tolerância da exposição de ruído de 80 para 90 decibéis quando deveria tê-lo aumentado para apenas 85db. Comprova-se isso justamente pelo fato de que critério científico posterior, suporte do disposto no Decreto n. 4.882/2003 - editado em época em que, seguramente, havia mais recursos materiais para atenuar a nocividade do ruído - estabeleceu como limite máximo de tolerância (acima do qual é nociva à saúde) a exposição a 85 dB. Nesse sentido, o Decreto n. 2.172/97 colide com o art. 57, caput e §§3º, 4º e 5º, da Lei n. 8.213/91, na medida em que deixa de considerar como prejudicial à saúde a exposição a níveis de pressão sonora entre 85 e 90 dB, quando tal exposição efetivamente é prejudicial à saúde e à integridade física. Em nada modifica tal conclusão a autorização legislativa (art. 58, caput, da Lei n. 8.213/91) dada ao Poder Executivo para definir a relação de agentes físicos, químicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física, pois tal autorização não é um mandato em branco do Legislativo ao Executivo, uma vez que este tem o dever de elencar os agentes físicos, químicos e biológicos, e os respectivos níveis de exposição, que efetivamente trazem consequências danosas à saúde e à integridade física dos segurados, sob pena de incorrer em ilegalidade. 5. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que tal análise envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações antes mencionadas (AgRg no REsp n. 1309696, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28-06-2013; AgRg no REsp n. 1326237, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 13-05-2013; AgRg no REsp n. 1367806, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 03-06-2013; REsp n. 1365898, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 17-04-2013; e AgRg no REsp n. 1352046, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 08-02-2013). Desse modo, deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-1997; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003; e superiores a 85dB, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 6. A exposição a fumos metálicos e radiação não ionizante enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 7. O período de gozo de auxílio-doença deve ser considerado como especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 9. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, vedando, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço. 10. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 0019915-42.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 22/10/2014)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS: RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE, RUÍDO, CÁDMIO, CHUMBO, MANGANÊS E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79. 4. A exposição à radiação não ionizante, cádmio, chumbo, manganês e aos hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. Não comprovado tempo de serviço especial suficiente para o deferimento da aposentadoria especial, esta não é devida. 6. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5002652-52.2012.404.7107, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 13/03/2014)

No que diz respeito aos hidrocarbonetos aromáticos, não referido no laudo técnico da empresa, o perito confirmou a manipulação de óleo diesel (anexo 13 da NR 15 do MTE), cabendo o reconhecimento da especialidade da atividade por enquadramento no código 1.0.17 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.049/99.

Quanto a possível neutralização da nocividade do agente pelo uso de EPI, apenas considerável a partir de 11 de dezembro de 1998, conforme discorrido supra,observa-se dos documentos apresentados que não foram anexados recibos de entrega de EPI, tendo o perito observado no laudo que não detectamos comprovação ou documento no processo que o Reclamante utilizou EPI's, de conformidade com a Norma Regulamentadora n.º 6 - Equipamentos de Proteção Individual da Portaria n.º 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, após a conjugação de todos os agentes nocivos analisados, o autor faz jus ao reconhecimento de atividade especial em todos os períodos pleiteados.

Destaco que, ao contrário do que argumenta o INSS, mesmo para hidrocarbonetos, em que é possível, em tese, neutralizar a nocividade com utilização de EPI eficaz, não basta mera menção de uso de EPI eficaz nos formulários e PPP, sendo necessária perícia técnica que comprove concretamente a real eficácia do EPI utilizado pelo segurado, cujo ônus da prova incumbe ao INSS.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Contagem do tempo de serviço/contribuição e carência

Mantido o reconhecimento dos períodos de atividade especial, deve ser mantida também a sentença no tópico referente à concessão do benefício, a qual utilizo como razões de decidir:

E) Cálculo do Tempo Especial

Desse modo, após o parcial acolhimento da pretensão deduzida nestes autos, verifica-se que o autor totaliza, na DER (05.11.2004), 25 anos, 10 meses e 2 dias de atividade especial, suficientes à concessão da aposentadoria especial, que exige mínimo de 25 anos.

O autor faz jus, portanto, à aposentadoria especial desde a DER (05.11.2004)

Efeitos Financeiros

Os efeitos finaNceiros do benefício devem retroagir à data de entrada do requerimento - DER, ainda que haja necessidade de complementação de documentação. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR A 1991. CONTRIBUIÇÕES. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. HIDROCARBONETOS. PROVA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO SEM EXAME DO MÉRITO. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DIREITO INTERTEMPORAL. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. (...) 13. O termo inicial do benefício e seus efeitos financeiros devem retroagir à DER se comprovado que nessa data o segurado já implementara as condições necessárias à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ainda que necessária a complementação de documentos e o acesso à via judicial para ver devidamente averbado o tempo de serviço. (...) (TRF4 5018313-72.2010.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, 14.12.2017) - grifado

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. INTERESSE DE AGIR. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. (...) 3. Quanto à data de início do benefício, em face da documentação juntada quando do ingresso do pedido na esfera administrativa, suficiente a ensejar a concessão do benefício já naquela oportunidade, e, ainda, em vista do que prevê o disposto no art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei de Benefícios, deve ser a partir da data de entrada do requerimento. O reconhecimento da especialidade, ou seja, de uma situação fática, equivale ao reconhecimento de um direito adquirido que já estava incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador na época da prestação. Logo, o reconhecimento não altera a condição que já estava presente na DER. 4 a 5. (...) (TRF4 5019689-84.2015.4.04.7108, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 15.12.2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. DATA INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. a 5. (...) 6. O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do requerimento administrativo, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. 7. (...) (TRF4 5089355-36.2014.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos Canalli, 27.11.2017)

O artigo 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, é expresso ao determinar que a "data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49". O art. 49, por sua vez, estabelece:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Portanto, não procede o recurso no ponto.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

Recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, em 24.09.2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, ponderando que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".

Em face dessa decisão, a definição do índice de correção monetária sobre os valores atrasados deve ser diferida para a fase de execução/cumprimento da sentença. Nesse sentido: STJ, EDMS 14.741, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014; TRF4, AC 5003822-73.2014.4.04.7015, TRS-PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, 04.10.2017.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.6.2009;

b) a partir de 30.6.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil (2015).

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Específica

Nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 37 da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios;

- diferida a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000762328v7 e do código CRC b12aa999.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023265-52.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ALCIDES COSSA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. concessão. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. interesse de agir. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE Equipamentos de Proteção Individual (EPI). EFICÁCIA. desconsideração. entendimento do Supremo Tribunal Federal. EFEITOS FINANCEIROS.

Nos termos do Tema nº 350 do Supremo Tribunal Federal, contestado o mérito da demanda pelo INSS, ou sendo caso de notório entendimento contrário à pretensão do segurado, tem-se por configurado o interesse de agir no ajuizamento da ação previdenciária.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5.3.1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.).

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Os efeitos financeiros do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição devem retroagir à data de entrada do requerimento, quando o segurado já preenchia os requisitos naquele momento, ainda que haja necessidade de complementação de documentação.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 27 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000762329v7 e do código CRC 69036c5b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 27/11/2018, às 19:41:10

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:41:04.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2018

Apelação Cível Nº 5023265-52.2014.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ALCIDES COSSA (AUTOR)

ADVOGADO: MARCIO ROGERIO COELHO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:41:04.