PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AMIANTO. TRF4. 5025852-45.2017.4.04.7000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025852-45.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCOS ANTONIO SPERANCETA LIMA (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial aos 20 anos de tempo de serviço – asbesto/amianto, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais no período de 01/11/1994 a 09/08/2016. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de tempo de serviço, desde a DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 26/01/1987 a 30/03/1989, 01/03/1990 a 30/09/1992, 07/06.1994 a 02/09/1994 e 01/11/1994 a 09/08/2016. Além disso, caso não acolhidos os pedidos anteriores, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com o cômputo de todos os períodos laborais como especiais, assegurando o direito de opção da concessão da renda mensal inicial que lhe for mais vantajosa. Pugna, se for o caso, pela reafirmação da DER.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 10/06/2020, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 100):

1.11.1994 a 7.10.2014,

Ante o exposto, reconhecida a falta de interesse processual quanto ao período especial (asbestos) de 8.10.2014 a 9.8.2016, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder a aposentadoria especial (20 anos) em favor de MARCOS ANTONIO SPERANCETA LIMA (NB 172.725.978-2, DIB na DER em 9.8.2016), devendo computar, como especial, o período de 1.11.1994 a 7.10.2014.

Em consequência, condeno o réu pagar a importância devidamente atualizada na forma da fundamentação resultante da somatória das diferenças devidas entre a DIB e a data da efetiva implementação do benefício.

Implementado o benefício, os valores devem ser pagos administrativamente e sob os mesmos critérios.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno o réu ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula n. 111, Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sem custas a restituir por ser a parte autora beneficiária da gratuidade de justiça.

O INSS apelou alegando que não pode ser reconhecida como especial a atividade desenvolvida em período anterior a 07/10/2014, dispensando a avaliação quantitativa dos agentes químicos comprovadamente cancerígenos constantes "da lista do MTE" que, à época da prestação de serviços, sequer existia. Dessa forma, argumenta que entendimento diverso representaria aplicação retroativa da nova norma, contrariando a legislação de regência vigente à época da prestação de serviços. Ainda, alega que, no caso dos autos, a concentração de amianto constante no PPP encontra-se abaixo do considerado nocivo ou prejudicial à saúde pelo Anexo XII, item 12 da Norma Regulamentadora nº 15 (2 fibras/cm³). Por fim, refere que o uso de EPI neutralizou a nocividade, de forma que torna-se inviável o reconhecimento da atividade como especial (ev. 106).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Por fim, entendo que os riscos à saúde ou exposição a perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Ou seja, podendo tomar conduta que preserve a incolumidade física, opta por praticar conduta que acentue os riscos, concorrendo de forma acentuada na precariedade das condições de trabalho. Esse entendimento aplica-se principalmente nos casos de profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e com isso, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Amianto

Quanto ao agente químico amianto, a aplicação da Norma Regulamentadora (NR) -15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista":

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista).

A partir deste marco temporal (03.12.1998) as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).

Não obstante, a exposição ao agente nocivo caracteriza especialidade do labor independente do nível de sujeição sofrida pelo segurado, inclusive com relação ao período posterior a 03.12.1998.

É aplicável o entendimento adotado administrativamente pelo INSS no Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, datado de 23 de julho de 2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, nas seguintes letras:

1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:

a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;

c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);

d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e

e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.

O Decreto nº 8.123/2013 alterou o artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08.10.2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, está listado Asbesto ou amianto - todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita, descrito no código 1.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob os códigos 00132-21-4, 013768-00-8, 012172-73-5, 017068.78-9, 012001-29-5, 012001-29-5, 012001-28-4 e 014567-73-8, de forma que deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto no Anexo 12 da NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Ressalto que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08.10.2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

A jurisprudência deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que independentemente do nível de concentração ou do uso de EPI, a constatação de exposição do segurado ao asbesto/amianto no ambiente de trabalho confere-lhe o direito à consideração da atividade com especial para os fins previdenciários. Nessa linha, os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. (...) Se a sujeição do trabalhador a agentes químicos (amianto crisotila) é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho e se dê abaixo dos limites de tolerância descritos no Anexo 12 da NR nº 15-MTE. Trata-se de substância arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). (...) (TRF4, APELREX Nº 5006378-92.2016.404.7204, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 12.06.2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO rural. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. AMIANTO. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). 6. Quanto ao amianto é reafirmado o entendimento de que verificado que o asbesto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado (TRU - 5009187-94.2012.4.04.7107/RS). 7. É devida a conversão dos períodos de labor sujeitos aos agentes nocivos asbesto/amianto pelo fator 1,75, inclusive os laborados anteriormente à edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. (...) (TRF4, APELREXNº 5010469-36.2013.404.7107, 5ª Turma, Juiz Federal Altair Antonio Gregorio, 06.06.2018)

Em síntese, a exposição ao agente nocivo 'asbesto' (amianto), independentemente do nível de concentração, caracteriza a atividade como insalubre e permite o enquadramento do tempo como especial para aposentadoria especial aos 20 anos de trabalho. Outrossim, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, é devida a conversão dos períodos de labor sujeitos aos agentes nocivos "asbesto/amianto" pelo fator 1,75, mesmo que anteriores a edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997.

Caso concreto

Fixadas estas premissas, prossegue-se com o exame dos períodos questionados.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - do período de 01/11/1994 a 07/10/2014.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

Caso concreto

Período de 1.11.1994 a 7.10.2014

O autor trabalhou na então Eternit S.A. conhecida por fabricar material contendo asbestos.

Consta a exposição a fibras de asbestos, todavia, menor que 0,1 fibras por cm³:

A despeito de a mensuração da concentração do contato do trabalhador ao amianto estar abaixo dos limites de tolerância, não há de desconsiderar a discussão mundial acerca da possibilidade de banimento do amianto (asbestos).

Em 1986, a Organização Internacional do Trabalho aprovou a Convenção n. 162, que estabeleceu uma série de medidas de segurança na utilização do amianto. O Brasil ratificou a convenção em 18 de maio de 1990. Foi promulgada pelo Decreto n. 126, de 22 de maio de 1990.

No ano de 1995, foi publicada a Lei n. 9.055, que baniu diversos tipos de amianto no país e possibilitou o uso controlado do tipo crisotila.

Destaca-se que o artigo 7º dispõe que os limites de tolerância deveriam ser fixados na legislação pertinente e, na sua ausência, seriam fixados com base nos critérios de controle de exposição recomendados por organismos nacionais ou internacionais, reconhecidos cientificamente. A NR 15 estabeleceu como limite a concentração abaixo de 2 fibras/cm³.

Todavia, posteriormente à convenção e à Lei n. 9.055, a própria Organização Internacional do Trabalho recomendou a eliminação completa do uso do amianto (http://www.ilo.org/safework/events/meetings/WCMS_175047/lang--es/index.htm), o que reforça a preocupação com seus efeitos maléficos.

Também a Organização Mundial de Saúde entendeu que todas as formas de asbestos são cancerígenos (http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs343/en/index.html). Não há níveis seguros de sua exposição. O risco de câncer também está presente em populações expostas a nível de amianto muito baixo (WHO. Environmental Health Criteria 203: Chrysotile Asbestos. Geneva, World Health Organization, 1998 e http://whqlibdoc.who.int/hq/2006/WHO_SDE_OEH_06.03_eng.pdf):

Tendo em conta que não há nenhuma evidência de um limite para o efeito cancerígeno do amianto e que o aumento do risco de câncer também foi observado na população exposta a níveis bastante baixos, a maneira mais eficiente de eliminar a doenças relacionadas aos asbestos é a não utilização de todos os tipos deles. (Tradução e versão livres de: Bearing in mind that here is no evidence for a threshold for the carcionogenic of asbestos and that increased cancer risks have been observed in populations exposed to very low levels, the most efficient way to eliminate asbestos-related diseases is to stop using all types of asbestos).

No mesmo sentido, o Instituto Nacional do Câncer reconhece o amianto como fator de risco ao câncer (http://www.inca.gov.br/conteudo_view.asp?id=15).

Em verdade, temos que o asbesto já foi banido em mais de 50 países e, no Brasil, a discussão a respeito do tema avança. Por meio de audiências públicas em processo de competência do Supremo Tribunal Federal, o Ministério da Saúde e o Ministério da Previdência Social recomendaram a eliminação do uso de amianto cristofila, por ser altamente prejudicial à saúde (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=216057).

As defesas do Ministério de Minas e Energia e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior foram no sentido de que a proibição do amianto traria prejuízos econômicos consideráveis ao Brasil, todavia, não abordaram os prejuízos à saúde do trabalhador.

Fato é que se o próprio Ministério da Previdência Social - que detém também o poder regulamentar das normas previdenciárias, recomenda a eliminação, não é crível dizer que a exposição ainda que controlada ao amianto não é insalubre.

Ao contrário, os estudos no mundo tendem a indicar a alta toxicidade dos asbestos. Foi noticiado na imprensa (http://veja.abril.com.br/noticia/ciencia/dois-acusados-em-julgamento-de-amianto-condenados-a-16-anos-de-prisao--2 e MARTINS, Rodrigues. O amianto mata. Carta Capital, São Paulo, 715) que o Tribunal de Turim (Itália) em fevereiro de 2012, condenou os proprietários de multinacional que exploram o amianto também no Brasil à prisão e à indenização pela morte de 1830 trabalhadores e pelas doenças causadas em mais 1027 operários em razão da exposição ao amianto, o que reforça a gravidade do agente nocivo.

As inúmeras exortações contidas na NR - 15 (Anexo 12) ao tratar do asbesto já revelam uma tentativa excessiva de controle na exposição ao produto, confirmando a alta nocividade do agente.

Ainda que se reconheça alguma divergência, sobretudo, diante dos interesses econômicos que se encontram como pano de fundo da questão, sobre seu uso e, em consequência, sobre a insalubridade quanto aos níveis de exposição, um ponto é incontestável: as nefastas consequências para a saúde dos trabalhadores no contato com o produto.

Logo, do ponto de vista previdenciário deve-se levar em conta que a aposentadoria especial é, antes de tudo, uma proteção ao trabalhador que exerce seu ofício em ambiente insalubre. Se não há garantia de que é possível o contato com o asbesto em níveis seguros, deve-se presumir a sua nocividade. A exigência de análise quantitativa para o asbesto implicaria ignorar todos os malefícios causados ante o contato com o produto e desprestigiar princípios que buscam proteger a saúde, a vida e o meio ambiente.

Portanto, tenho que na análise do caráter especial da exposição ao asbesto (amianto) a nocividade se presume, dispensando-se a mensuração dos índices de concentração do produto no ambiente de trabalho, já que não existe nível seguro, nos termos da fundamentação.

Embora as atividades desempenhadas pelo autor sejam diferentes daquelas descritas no código 1.2.10, item III, do Decreto 53.831/64: "operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbesto e talco. (...) III - Trabalhos permanentes a céu aberto. Corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores de correias e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras, observa-se que ele desenvolvia suas atribuições nos setores de produção da empresa, razão pela qual estava exposto ao agente nocivo informado na documentação apresentada.

Logo, deve ser reconhecida a especialidade do período de 1.11.1994 a 7.10.2014, convertendo-se o período de especial para comum pelo fator 1,75, nos termos do código 1.0.2 do anexo IV do Decreto 3.048/99, que prevê, para o contato com abestos, a aposentadoria especial após 20 anos de contribuição.

Em suma, a decisão reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora no intervalo ora questionado.

O INSS requer a reforma da sentença, alegando, em síntese, que não pode ser reconhecida como especial a atividade desenvolvida em período anterior a 07/10/2014, dispensando a avaliação quantitativa dos agentes químicos comprovadamente cancerígenos constantes "da lista do MTE" que, à época da prestação de serviços, sequer existia. Dessa forma, argumenta que entendimento diverso representaria aplicação retroativa da nova norma, contrariando a legislação de regência vigente à época da prestação de serviços. Ainda, alega que, no caso dos autos, a concentração de amianto constante no PPP encontra-se abaixo do considerado nocivo ou prejudicial à saúde pelo Anexo XII, item 12 da Norma Regulamentadora nº 15 (2 fibras/cm³). Por fim, refere que o uso de EPI neutralizou a nocividade, de forma que torna-se inviável o reconhecimento da atividade como especial.

Em relação ao argumento do INSS de que não pode ser reconhecida como especial a atividade desenvolvida em período anterior a 07/10/2014, dispensando a avaliação quantitativa dos agentes químicos comprovadamente cancerígenos constantes "da lista do MTE" que, à época da prestação de serviços, sequer existia, não merece prosperar. Como já foi mencionado, é possível o cômputo do tempo como especial em virtude de exposição a amianto, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08.10.2014, uma vez que esse agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

Quanto a alegação da Autarquia de que a concentração de amianto constante no PPP encontra-se abaixo do considerado nocivo ou prejudicial à saúde pelo Anexo XII, item 12 da Norma Regulamentadora nº 15 (2 fibras/cm³), não lhe assiste razão. Em razão da exposição a agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, como é o caso do asbesto ou amianto, deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto no Anexo 12 da NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Por fim, em relação ao argumento de que o uso de EPI neutralizou a nocividade, de forma que torna-se inviável o reconhecimento da atividade como especial, da mesma forma não merece prosperar. Como já citado, a jurisprudência deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que independentemente do uso de EPI, a constatação de exposição do segurado ao asbesto/amianto no ambiente de trabalho confere-lhe o direito à consideração da atividade como especial para os fins previdenciários.

Logo, tendo em vista os argumentos delineados, nego provimento ao apelo do INSS.

Dessa forma, já que improvido o apelo do INSS, fica mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial (20 anos) a parte autora, nos termos da sentença.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Improvido o apelo do INSS, observa-se que o Juízo de origem fixou os honorários nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, os quais, por conta da sucumbência na fase recursal, são majorados em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, § 3º e § 11, do Código de Processo Civil, e e o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação do INSS improvida;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002558861v9 e do código CRC d3a018a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 9/6/2021, às 16:1:28

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025852-45.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCOS ANTONIO SPERANCETA LIMA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. Amianto.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias deste Tribunal e da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, a exposição do segurado à poeira de asbesto/amianto em seu ambiente de trabalho confere-lhe o direito ao reconhecimento da especialidade do labor, independentemente do nível de concentração do agente nocivo ou do uso eficaz de Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 08 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002558862v4 e do código CRC 95fd44fe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 9/6/2021, às 16:1:28

Conferência de autenticidade emitida em 17/06/2021 12:02:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 31/05/2021 A 08/06/2021

Apelação Cível Nº 5025852-45.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARCOS ANTONIO SPERANCETA LIMA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTONIO MIOZZO (OAB PR013246)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 17/06/2021 12:02:06.