PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. ELETRICIDADE. CABISTA. SUPERVISOR. TRF4. 5002438-37....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002438-37.2016.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: DONIZETE CANDIDO DOS SANTOS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 01/06/1983 a 31/03/1984, 14/05/1984 a 31/10/1989, 01/03/1990 a 30/04/1990, 07/05/1990 a 30/09/1991, 10/05/1993 a 17/08/1993, 01/03/1996 a 14/11/1997, 17/11/1997 a 15/01/1998, 16/01/1998 a 18/02/2000, 01/03/2000 a 07/03/2002, 01/03/2002 a 07/08/2008, 01/08/2008 a 14/03/2010 e 08/03/2010 a 28/05/2014.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 21/02/2018, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 69):

3. Dispositivo.

Ante o exposto julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, resolvendo o mérito (art. 487, I, do CPC), para o fim de determinar ao INSS a averbação do serviço especial desempenhado pela parte autora no período de 01/06/1983 a 31/03/1984, 14/05/1984 a 31/10/1989, 01/03/1990 a 30/04/1990, 07/05/1990 a 30/09/1991 e 10/05/1993 a 17/08/1993.

Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, fixo honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo art. 85, §3°, do CPC, devendo ser observado o §5º do citado dispositivo. A base de cálculo será o valor atribuído à causa, devidamente atualizado. O INSS deverá pagar ao procurador do autor 40% do valor e o autor pagar ao INSS 60%.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, tendo em vista a isenção legal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96). A parte autora deverá arcar com 60% do valor das custas.

Ressalto, contudo, que as verbas sucumbenciais devidas pelo autor permanecerão com a exigibilidade suspensa, tendo em vista que é beneficiário da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, §3º, do CPC (evento 5).

Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do NCPC.

Havendo recurso(s) de apelação desta sentença, intime-se o recorrido para apresentar as contrarrazões, no prazo legal (art. 1.010, § 1º, do NCPC). Após, remetam-se ao eg. TRF4.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

A parte autora apelou alegando a especialidade dos períodos de 01/03/1996 a 14/11/1997, 16/01/1998 a 18/02/2000 e 01/08/2008 a 14/03/2010, em face de laudo técnico por similaridade, demonstrando a submissão à eletricidade acima de 250 volts. Subsidiariamente, requereu perícia para demonstração do caráter especial da atividade (ev. 73).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

A parte autora peticionou, requer seja certificado nos autos o trânsito em julgado material parcial dos períodos especiais reconhecidos na sentença (ev. 2).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Perícia indireta, por similaridade.

Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similaridade, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15.08.2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, 3ª S., Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 10.06.2011).

Nesse sentido, também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. (...) 2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica. 3. Em casos análogos, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta é produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso especial improvido. (REsp 1397415/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 20.11.2013)

O entendimento restou cristalizado no verbete nº 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Regional Federal:

"Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor."

Agente Nocivo Eletricidade

Prevalece a compreensão de ser possível o reconhecimento da especialidade de atividade com exposição à eletricidade, no código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, ainda que a partir de 05.03.1997, desde que observados os requisitos legais.

Trata-se, inclusive, de questão decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 534 dos Recursos Especiais Repetitivos:

"As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)".

Portanto, a questão não se comporta maiores digressões, estando definitivamente decidida em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC).

Registra-se, por oportuno, que o fornecimento e o uso de EPI, quando se tratar de exposição à eletricidade superior a 250 volts, não afasta a caracterização do tempo especial, porquanto não é possível neutralizar eficazmente o perigo decorrente do desempenho da atividade de risco, tampouco se exige exposição permantente durante toda a jornada de trabalho.

No entendimento desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE APÓS 05/03/1997. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Tratando-se de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. 3. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. (...) (TRF4, APELREEX 0013817-70.2014.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 06.06.2018).

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. APOSENTADORIA. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE PERICULOSA. ELETRICIDADE. REPETITIVO DO STJ. TEMA 534. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PRENCHIDOS APÓS A LEI 9.032/95. CONVERSÃO VEDADA. TEMA 546. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. (...) 3. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), o risco potencial de acidente é inerente à própria atividade desempenhada. 4. Ainda que os Decretos nºs 2.172/1997 e 3.048/1999 não tenham mais previsto expressamente a condição de risco/perigo, inexiste impedimento para o reconhecimento da especialidade, em face de atividade exercida com exposição acima de 250 volts após 5.3.1997 (fundamento da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1996). 5. Incidência do Tema STJ nº 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). 6. Aplicação do decidido no RE 1.310.034/PR do Superior Tribunal de Justiça, em regime de repercussão geral, que passou a integrar o Tema nº 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. 7. A lei vigente à época da aposentadoria é a que rege o direito de conversão de tempo comum em especial e vice-versa. Por sua vez, a lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, mas não a hipótese de conversão. Logo, a partir da edição da Lei nº 9.032/95, admite-se apenas a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial. (...) (TRF4 5013877-56.2013.4.04.7003, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Oscar Valente Cardoso, j. 05.06.2018).

No caso, a decisão recorrida observou entendimento desta Corte.

Caso Concreto

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 01/03/1996 a 14/11/1997, 16/01/1998 a 18/02/2000 e 01/08/2008 a 14/03/2010.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

e) Período: 01/03/1996 a 14/11/1997 e 16/01/1998 a 18/02/2000

Empresa: INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA.

Atividade/função: Instalador de redes telefônicas.

Agente nocivo: Eletricidade e ruído (73,7dB).

Prova: CTPS (ev. 8, PROCADM2, pg. 17) e PPP (ev. 1, PPP 14, pg. 1 a 4).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): além de não comprovada a exposição a este agente, não há indicação da utilização de EPI; ademais, em se tratando de eletricidade, a utilização de EPI não neutraliza o risco potencial de acidentes inerente a tais atividades.

Enquadramento legal: eletricidade: código 1.1.8 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96 e Lei nº 12.740/12. Ruído: superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.

Conclusão: o PPP apresentado não permite concluir que as funções exercidas pelo autor estavam expostas à tensão elétrica superior a 250 volts, ou a ruído em nível superior ao permitido legalmente. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor. Em que pese constar no PPP que "os dados da avaliação ambiental são baseados no PPRA", o autor não juntou tal documento nos autos.

f) Período: 01/08/2008 a 14/03/2010

Empresa: KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A.

Atividade/função: Supervisor de Rede de Acesso.

Agente nocivo: ausência de agente nocivo.

Prova: CTPS (ev. 8, PROCADM2, pg. 18), PPP (ev. 1, PPP15, pg. 1) e PPRA (ev. 1, PPP15, pg.3).

Equipamento de Proteção Individual (EPI): além de não comprovada a exposição a este agente, não há indicação da utilização de EPI; ademais, em se tratando de eletricidade, a utilização de EPI não neutraliza o risco potencial de acidentes inerente a tais atividades.

Enquadramento legal: eletricidade: código 1.1.8 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96 e Lei nº 12.740/12.

Conclusão: o PPP e PPRA apresentados não permitem concluir que as funções exercidas pelo autor estavam expostas à tensão elétrica superior a 250 volts. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

A parte autora apelou alegando a especialidade dos períodos de 01/03/1996 a 14/11/1997, 16/01/1998 a 18/02/2000 e 01/08/2008 a 14/03/2010, em face de laudo técnico por similaridade, demonstrando a submissão à eletricidade acima de 250 volts (ev. 73).

Assiste parcial razão à parte autora.

Nos intervalos de 01/03/1996 a 14/11/1997 e 16/01/1998 a 18/02/2000, o PPP indica que o segurado trabalhou como instalador no setor de redes telefônicas na Indústria de Equipamentos SB Ltda., tendo por atividade "ligar linhas em postes", dentre outras atribuições (ev. 1, PPP14, pp. 1-4). Embora não haja, no PPP, dados sobre a exposição à eletricidade acima de 250 volts, a parte autora juntou prova por similaridade, relativa a laudo técnico pericial, elaborado engenheira de segurança do trabalho, no processo nº 5004632-44.2015.404.7005 (ev. 36, LAUDO4, e ev. 60, PPP2 e PPP3). No referido laudo, examinou-se o exercício, por outro segurado, da função de instalador cabista nas empresas Sielte Sociedade de Instalações de Redes Elétricas e Telefônicas, Siret Sociedade de Instalações de Redes Elétricas e Telefônicas e Contagel Construtora Gaúcha de Telecomunicações Ltda., com a seguinte descrição de atividades: "realizava o lançamento de cabos telefônicos, passando de poste em poste" (ev. 60, PPP3, p. 4). Na oportunidade, a perita exarou a seguinte resposta ao questionamento técnico (ev. 60, PPP4, p. 2):

Essa prova não foi impugnada pelo INSS, e tampouco considerada na sentença, que, para tais intervalos, referiu: "em que pese constar no PPP que "os dados da avaliação ambiental são baseados no PPRA", o autor não juntou tal documento nos autos". Todavia, é admissível a utilização da prova por similaridade, sobretudo no caso, em que as atividades eram idênticas. Assim, havendo prova técnica, nos termos da legislação de regência, demonstrando a sujeição do segurado a tensões elétricas superiores a 250 volts, considero provada a especialidade.

Logo, dou provimento ao apelo neste ponto, a fim de reconhecer como especiais os intervalos de 01/03/1996 a 14/11/1997 e de 16/01/1998 a 18/02/2000.

Quanto ao período de 01/08/2008 a 14/03/2010, a parte autora exerceu o cargo de "supervisor de rede de acesso", sendo responsável pela supervisão diária dos trabalhos a serem executados, relativamente à operação e à manutenção de rede de acesso (ev. 1, PPP15, p. 1):

Para tal período, o apelante requer o reconhecimento da especialidade, com base no laudo técnico já referido, por similaridade. Todavia, para esse intervalo, há prova técnica que embasa o PPP, relativamente ao PPRA da empresa (ao contrário dos períodos anteriores, para os quais não havia laudos técnicos que embasassem o PPP e para os quais a parte autora postulou, subsidiariamente, realização de perícia). Contudo, a prova técnica que embasa o PPP nesse período é contrária às pretensões do apelante, haja vista que nela se ressalta a inexistência de fatores de risco para a função de "supervisor de rede de acesso", exercida pelo segurado no intervalo em apreço. Veja-se a prova técnica (ev. 1, PPP15, p. 18)

Ademais, a mera inconformidade do segurado com a prova técnica que embasa o PPP, sem argumentos igualmente técnicos para contrariá-la, não basta para que se admita perícia judicial, tão somente para substituir as conclusões de um perito pela de outro. No caso, ainda destaco que as funções exercidas no intervalo acima (supervisor) são distintas daquelas referidas no laudo por similaridade (cabista), razão pela qual a divergência de conclusões entre o PPRA acima e o citado laudo por similaridade não justifica a perícia judicial.

Em suma, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer como especiais os intervalos de 01/03/1996 a 14/11/1997 e de 16/01/1998 a 18/02/2000.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

A sentença realizou o seguinte cômputo do tempo de atividade especial para fins do benefício em epígrafe:

2.3. DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL:

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Procedendo ao somatório, o tempo de serviço especial reconhecido nesta sentença totaliza 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de tempo de serviço especial na DER.

2.4. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM E FATOR DE CONVERSÃO:

A possibilidade de conversão do tempo de serviço especial encontra-se prevista no art. 57, §5º, da Lei n.º 8.213/91:

Art. 57. [...] § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

O dispositivo permanece em vigor, porque, a despeito de o art. 28 da Medida Provisória nº 1.663/98 tê-lo revogado, a lei de conversão (Lei nº 9.711/98) não reproduziu a norma revogadora. Assim, nesse ponto, a MP perdeu sua eficácia, inclusive revocatória, desde a sua edição, autorizando a repristinação da art. 57, §5º, da Lei n.º 8.213/91, nos termos do art. 62, parágrafo único, da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional n.º 32/2001 (em vigor quando a MP foi editada).

Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal em decisão na qual considerou prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade que impugnava a revogação do art. 57, §5º, da Lei n.º 8.213/91 pelo art. 28 da MP 1.663/98:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade de dispositivos e expressões contidas na Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998. Pedido de liminar. - Ação que está prejudicada quanto à expressão "§ 5º do art. 57 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991" contida no artigo 28 da Medida Provisória n. 1.663-14, de 1998, porque não foi ele reproduzido na Lei 9.711, de 20.11.98, em que se converteu a citada Medida Provisória. [...] (ADI n. 1.891-6/DF, Relator Min. Moreira Alves, DJ de 8/11/2002).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao resolver os Temas 422 e 423, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, assentou a continuidade da vigência do art. 57, §5º, da Lei n.º 8.213/91 e a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum durante qualquer período:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N.1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...]6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.(REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

Por derradeiro, importa referir que a disposição regulamentar que vedava a conversão do tempo de serviço especial em comum (art. 70, "caput", do Decreto n.º 3.048/99) foi revogada pelo Decreto n.º 4.827/03.

Portanto, é cabível a conversão do tempo de serviço especial em comum pretendida pelo autora.

Quanto ao fator de conversão aplicável para converter o tempo especial em comum, o art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, delegou o seu estabelecimento ao Poder Executivo.

Nesse, foi elaborada a seguinte tabela constante do art. 70, "caput", do Decreto n.º 3.048/99, na redação dada Decreto n.º 4.827/03, aplicável ao trabalho prestado em qualquer período, conforme o §2º do citado artigo. Confira-se:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (Redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

[...]

2^o As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

O STJ, definindo os Temas 422 e 423, em sede de recurso especial repetitivo, ratificou a utilização dos índices fixados no Regulamento da Previdência Social:

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EMVIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999,ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHODESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n.412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

Logo, é aplicável ao caso em análise o fator de conversão 1,40.

Considerada a presente sentença, tem-se que a parte autora contava com 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias, procedendo à conversão pelo índice de 1,40, passam a equivaler a 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias de tempo de serviço comum.

Desta feita, não atingido o tempo mínimo de serviço especial, a parte autora não faz jus à concessão do benefício da aposentadoria especial. E, como não há pedido alternativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, impõe-se a parcial procedência do pedido para o fim de determinar a averbação do período aqui reconhecido como especial.

Com o reconhecimento dos intervalos de 01/03/1996 a 14/11/1997 e de 16/01/1998 a 18/02/2000 como tempo de atividade especial, acresce-se ao cômputo acima 3 anos, 9 meses e 17 dias de atividade especial, o que resulta, com o tempo já reconhecido na sentença, em 11 anos, 11 meses e 8 dias de atividade especial.

Assim, o pedido de aposentadoria especial deve ser julgado improcedente, restando assegurado à parte autora o reconhecimento dos períodos de atividade especial acima explicitados, para fins de conversão e/ou cômputo futuro em outros benefícios que venha a requerer.

Quanto ao fator de conversão, considerada a DER (quando já se encontrava em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei n° 8.213/91 com a redação dada pela Lei n° 9.032/95), devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto n.º 357/91, e atualmente no art. 70 do Decreto 3.048/99, que regulamenta o referido diploma legal:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

Destaco que a sentença não concedeu aposentadoria por tempo de contribuição, sob o fundamento de ausência de pedido na inicial. Não havendo recurso da parte autora quanto a tal tópico, mantenho esse capítulo da sentença.

Consectários da Condenação

Honorários Advocatícios

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face do benefício da gratuidade da justiça.

Custas

Inexigibilidade temporária também das custas, em face do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: parcialmente provida, apenas para reconhecer como especiais os intervalos de 01/03/1996 a 14/11/1997 e de 16/01/1998 a 18/02/2000.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001497591v12 e do código CRC e29e76f4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 24/12/2019, às 6:44:56

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:39:07.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002438-37.2016.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: DONIZETE CANDIDO DOS SANTOS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. Eletricidade. cabista. supervisor.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho com exposição à eletricidade, mesmo posterior a 05.03.1997, desde que observados os requisitos legais. O fornecimento e o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), quando se tratar de exposição à eletricidade superior a 250 volts, não afasta a caracterização do tempo especial, porquanto não neutraliza de modo eficaz o risco decorrente da atividade exposta a agente físico perigoso.

Ausente a prova do preenchimento de todos os requisitos legais, não é possível a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001497592v3 e do código CRC b3d2ac44.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 24/12/2019, às 6:44:56

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:39:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 17/12/2019

Apelação Cível Nº 5002438-37.2016.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: DONIZETE CANDIDO DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: EDGAR INGRÁCIO DA SILVA (OAB PR035333)

ADVOGADO: ELLEN PEDROSO INGRÁCIO DA SILVA (OAB PR045741)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:39:07.