APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002373-30.2012.404.7119/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
REL. ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | SONIA MARIA VIEIRA COSTA |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF.
4. Ainda que o profissional autônomo tenha o dever de fornecer a si próprio (e utilizar) os equipamentos de proteção individual, sua não utilização não elide o fato de que esteve, efetivamente, exposto aos agentes nocivos, encaixando-se assim na previsão legal dos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da LBPS, suficiente para fazer jus à contagem diferenciada do tempo.
5. A exposição a agentes químicos e biológicos, atestada pela perícia judicial, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
6. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7536038v10 e, se solicitado, do código CRC 6FF11946. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002373-30.2012.404.7119/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | SONIA MARIA VIEIRA COSTA |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto:
(I) Reconheço de ofício a ausência de interesse processual no que tange ao período de 17/12/1981 a 31/05/1982, julgando extinto o processo, sem julgamento do mérito em relação ao mesmo, nos termos do art. 267, VI, última parte, e § 3º, do CPC;
(II) Rejeito a prejudicial de prescrição suscitada;
(III) E, no mérito, julgo parcialmente procedente o presente pedido para condenar o INSS a computar o lapso de 29/04/1995 a 02/12/1998 como laborado pelo autor em condições especiais e adicionando o tempo resultante ao restante do tempo reconhecido na esfera administrativa.
Diante da sucumbência recíproca, que reputo idêntica, arbitro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) do valor da causa atualizado (Súmula nº 14 do STJ), admitida a compensação (Súmula nº 306 do STJ). Declaro, em consequência, inexistir saldo de honorários advocatícios a executar.
Condeno as partes, proporcionalmente, ao ressarcimento das despesas empreendidas pela SJRS com a realização de perícia judicial, suspendendo-se a cobrança de tal rubrica em relação à autora, que se declarou pobre e obtido o benefício de gratuidade de justiça.
Custas de acordo com a lei, pro rata.
(...)".
A parte autora pleiteia, em síntese, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 03/12/1998 a 31/07/2002, com a consequente transformação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebido, em aposentadoria especial e a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas vencidas desde então, além da inversão do ônus de sucumbência.
Sem contrarrazões ao recurso da parte autora, subiram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
1. Preliminar: da ausência de interesse processual
Antes de adentrar no exame do mérito, importa registrar - porque se cuida de matéria que se conhece de ofício - que, apesar de ter descontado na conversão de tempo especial para tempo de atividade comum o lapso de 17/12/1981 a 31/05/1982 em que o autor recebeu benefício por incapacidade, tal período está incluído no lapso comum de 01/02/1976 a 31/12/1984.
E, como a matéria controvertida no feito é a concessão de aposentadoria especial (em que se considera o tempo comum), tal período será considerado na soma dos tempos especiais já reconhecidos administrativamente ao ora analisado.
Nessa medida, não sendo a presente demanda necessária ou útil ao referido lapso (17/12/1981 a 31/05/1982), reconheço, quanto a ele, a ausência de interesse processual, nos termos do art. 267, VI, última parte, e § 3º, do CPC.
2. Prejudicial: da prescrição
Impende destacar que, em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, face ao seu caráter alimentar, a prescrição não atinge o fundo do direito, mas tão-somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91.
No caso em tela, constata-se que a parte autora ajuizou a ação em 28/09/2012, pleiteando a concessão de aposentadoria especial a contar de 31/07/2002, entretanto ressalvou as parcelas já prescritas. Dessa forma, afasto a prejudicial.
3. Mérito
Cinge-se a controvérsia: a) ao reconhecimento como especial do período compreendido entre 29/04/1995 a 31/07/2002; b) no suprimento dos requisitos necessários para a concessão de aposentadoria especial a partir de 31/07/2002; c) que no cálculo sejam considerados a partir de março de 1999 como salários de contribuição os valores das contribuições feitas como empregada somada da contribuição de autônoma até o limite do teto de contribuição (página 13 da INIC1 - evento 1).
3.1 Do tempo de serviço especial
A parte-autora pretende o reconhecimento do tempo de serviço, alegadamente laborado em condições especiais.
(...)
A parte-autora requer o reconhecimento de exercício de atividade especial no período de 29/04/1995 a 31/07/2002.
Primeiramente cumpre-se sinalar que a parte-autora apresenta períodos de exercício de atividade laborativa como contribuinte individual e sob vínculo empregatício.
O vínculo empregatício é o do lapso 01/03/1999 a 28/12/2001 laborado como professora junto à Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (Cachoeira do Sul). Entretanto a autora não postulou o reconhecimento de atividade especial deste vínculo.
Por outro lado, no tocante ao exercício de atividade laborativa como contribuinte individual (dentista) apenas pode ser reconhecida a especialidade do labor e, o próprio labor, no caso de recolhimentos de contribuições previdenciárias.
Nesta esteira, realizou-se perícia na via judicial (evento 62), que apresentou conclusão de que a parte-autora, no exercício de suas funções, estava exposta de forma habitual e permanente aos agentes nocivos biológicos (agentes patogênicos) e químicos.
Assim, factível o reconhecimento da atividade especial pela exposição a agentes biológicos até 02/12/1998.
Por outro lado, impõe-se considerar que, a partir de 03/12/1998, a autora (contribuinte individual) era quem deveria adotar medidas de proteção visando a elidir os agentes biológicos, de maneira que não me parece correto reconhecer a especialidade quando o beneficiário deu causa ao risco que podia e devia ser elidido e/ou neutralizado.
É de se considerar, ainda, ser pouco crível não houvesse a autora, dentista, adotado medidas de proteção visando a proteger a sua própria saúde, mormente tratando-se de profissional desta área. Ora, não posso deixar de considerar que o laudo pericial baseou-se em informações da autora, maior interessada no deslinde favorável da demanda. E imaginar que a autora atendesse seus pacientes sem qualquer equipamento de proteção individual é, no mínimo, inverossímil. Aplico, aqui, a regra insculpida no artigo 436 do CPC e a máxima do livre convencimento motivado, a fim de afastar, no ponto, as conclusões do laudo pericial judicial (evento 62).
Assim, impende seja reconhecido o exercício de atividade especial de 29/04/1995 a 02/12/1998, com a limitação de que ao contribuinte individual é necessário o recolhimento de contribuições previdenciárias, conforme já mencionado.
Da concessão da aposentadoria especial
Nessa baila, totaliza, a demandante 22 anos, 10 meses e 20 dias de exercício de atividade especial. Não faz jus, dessa forma, à concessão de aposentadoria especial, uma vez que não trabalhou sujeito a condições especiais durante os 25 anos necessários no caso em questão.
Por fim, estando jungida a prestação jurisdicional aos limites do pedido (artigo 128 do CPC), deve apenas ser determinada a averbação do tempo especial ora reconhecido. Além disso, resta prejudicada a análise da alínea 'c' supracitada.
(...)'.
Inicialmente, cumpre referir que se tratando de agentes biológicos, esta Corte tem entendido pela possibilidade de enquadramento mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde, consoante já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 200004011309260, Fernando Quadros da Silva, TRF4 - Quinta Turma, DJ 18/02/2004, página 619).
Por outro prisma, importa destacar que o uso de EPI somente poderá ser considerado para labor desempenhado a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No que diz respeito ao fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI), tem-se que este constitui dever da empresa empregadora, sendo inerente à relação trabalhista, conforme se depreende da redação dada ao art. 166, da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.
Verifica-se, assim, que recai sobre o empregador o ônus decorrente da exploração de atividades econômicas de risco, cabendo à empresa adequar-se às normas trabalhistas e previdenciárias, mediante assunção do compromisso de promover a neutralização da nocividade presente no ambiente de trabalho.
Contudo, ao se tratar de contribuinte individual, importante ressaltar que o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este "a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não". Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.
Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.
Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.
Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.
Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física" (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.
Portanto, considerando que o demandante era profissional que, em virtude da suas atividades laborativas habituais encontrava-se em efetivo e constante prejuízo à sua saúde, em razão do contato direto com agentes nocivos, entendo merecer reforma pontual a sentença recorrida, para que seja afastada a especialidade postulada para o período posterior a 03/12/1998, pois, não se tratando de contribuinte individual cooperado (art. 64 do Decreto 3.048/99), como no caso em análise, a responsabilidade, após 03/12/1998, tanto pela utilização de EPIs, quanto pela adoção de medidas para a diminuição da exposição, era exclusiva da parte autora (contribuinte individual não cooperado).
Nestes termos, a sentença deve ser mantida integralmente, uma vez que o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29/04/1995 a 02/12/1998 ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, devendo ser assegurado ao autor o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição atualmente percebida, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Sucumbência
Mantida a sucumbência proclamada na sentença.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7467706v7 e, se solicitado, do código CRC 2179B44F. | |
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| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 04/05/2015 14:51 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002373-30.2012.404.7119/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | SONIA MARIA VIEIRA COSTA |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao eminente relator para divergir em parte, pois entendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade do profissional autônomo após 03-12-1998, se demonstrada a exposição a agentes nocivos.
A questão encontra-se pacificada nas instâncias uniformizadoras de jurisprudência, sendo inclusive objeto de Súmula pela Turma Nacional de Uniformização: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física" (Súmula 62).
Destaco, ainda, o seguinte julgado da TNU, que trata com clareza sob o ponto debatido no recurso:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
1.O acórdão paradigma da Turma Recursal de Goiás entendeu que "não há possibilidade de comprovar que o segurado autônomo presta serviço em atividade sujeita agentes nocivos". O acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao reconhecer tempo de serviço especial de bioquímico autônomo.
2.A Lei nº 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alínea d do inciso I do art. 18 como um dos benefícios devidos aos segurados do RGPS, não faz nenhuma distinção entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma.
3.A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposição habitual e permanente a agente nocivo não justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. 4.O art. 234 da Instrução Normativa INSS nº 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial só pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o conteúdo da lei, sem criar restrições nela não previstas. A regulação excessiva imposta por ato infralegal é nula por transgressão ao princípio da legalidade.
5.A falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário-de-contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional.
6.Aplica-se a Súmula nº 62 da TNU: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física".
7.Incidente improvido.
(PEDILEF 200871510007950, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, TNU, DOU 01/03/2013.)
Ademais, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante. A respeito da nulidade das disposições do decreto regulamentador que extrapolarem os limites da lei a que se referem, vejam-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ATIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA.
1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
(...)
4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).
(...)
(RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011) Grifei
TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES.
- Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC.
- O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere.
(...)
(REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005) Grifei
FINANCEIRO. MUTUÁRIOS DO S.F.H. CONVERSÃO DO DÉBITO, EM FACE DA IMPLANTAÇÃO DO PLANO CRUZADO. DECRETO-LEI Nº 2.284/86 (ARTIGO 10 - ANEXO III). ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO (DECRETO Nº 92.591/86). ILEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O regulamento não pode extrapolar das disposições contidas na lei, sob pena de resultar eivado de nulidade.
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(REsp n. 14.741-0, Primeira Turma, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993) Grifei
De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Por outro lado, ainda que o profissional autônomo tenha o dever de fornecer a si próprio (e utilizar) os equipamentos de proteção individual, sua não utilização não elide o fato de que esteve, efetivamente, exposto aos agentes nocivos, encaixando-se assim na previsão legal dos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da LBPS, suficiente para fazer jus à contagem diferenciada do tempo.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, inclusive após 03-12-1998.
No caso dos autos, considerando que foi produzida perícia judicial durante a instrução do processo (evento 62), tendo o expert afirmado categoricamente que a autora exerceu as atividades como dentista exposta de forma habitual e permanente a agentes nocivos biológicos e químicos, tenho que o período de 03/12/1998 a 31/07/2002 deve ser reconhecido como especial.
Em decorrência disso, a autora implementa mais de 25 anos de atividade especial até a DER, devendo ser julgada procedente a ação, com a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com pagamento das diferenças desde a concessão, respeitada a prescrição quinquenal.
Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor das diferenças devidas até a data do presente julgamento, a serem arcados integralmente pelo INSS.
Quanto ao demais, acompanho o eminente relator, pois entendo adequados os critérios referentes aos consectários e ao cumprimento imediato do acórdão.
Ante o exposto, com a vênia da relatoria, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002373-30.2012.404.7119/RS
ORIGEM: RS 50023733020124047119
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | SONIA MARIA VIEIRA COSTA |
ADVOGADO | : | MARIA DE LOURDES POETA DORNELLES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 618, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIDATO DO ACÓRDÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 29/04/2015 09:47:31 (Gab. Des. Federal CELSO KIPPER)
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