PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AGENTE NOCIVO CIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AGENTE NOCIVO CIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. As atividades de motorista e ajudante de caminhão exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

4. O trabalhador que rotineiramente, em razão de suas atividades profissionais, expõe-se ao contato com cimento, cujo composto é usualmente misturado a diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, faz jus ao reconhecimento da natureza especial do labor.

5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

6. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, não tem o segurado direito ao benefício.

7. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido após o requerimento administrativo do benefício, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial.

8. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.

9. Na hipótese, computado o tempo de serviço especial após a DER, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do preenchimento dos requisitos para tanto.

10. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 29-06-1989 a 27-11-1990, por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, negar provimento aos agravos retidos do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Carlos Alberto Jacques Fernandes contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (30-01-2009), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 26-07-1979 a 21-05-1982, 27-05-1982 a 22-02-1983, 14-03-1983 a 14-02-1987, 29-05-1987 a 13-08-1987, 08-09-1987 a 29-04-1989, 29-06-1989 a 27-11-1990, 21-10-1991 a 14-08-1995, 17-03-1996 a 23-10-1996, 01-02-1997 a 01-07-2002, 01-03-2003 a 03-03-2004 e 15-03-2004 a 30-01-2009. Caso não preencha os requisitos para obtenção do benefício, requer a consideração do tempo de serviço especial prestado após o requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER.

Contra as decisões que indeferiram a realização de prova pericial e testemunhal (evento 2 - OUT16, OUT22 e OUT27), o autor interpôs agravos retidos (evento 2 - AGRRETID17, AGRRETID26 e AGRRETID28).

O autor, mediante petição constante no evento 2 - PET25, postulou a desistência da ação quanto à especialidade do labor prestado nos períodos de 29-04-1995 a 14-08-1995, 17-03-1996 a 23-10-1996 e 01-03-2003 a 03-03-2004, bem como a conversão do tempo de serviço comum relativo aos períodos de 18-10-1974 a 07-12-1974, 24-02-1975 a 24-04-1975, 01-11-1975 a 31-03-1976, 12-07-1976 a 28-07-1976, 01-11-1976 a 03-02-1977, 17-05-1977 a 31-10-1977 e 23-05-1978 a 12-06-1978.

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o feito sem exame de mérito quanto ao pleito de cômputo de tempo de serviço posterior à DER. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 26-07-1979 a 21-05-1982, 27-05-1982 a 22-02-1983, 14-03-1983 a 14-02-1987, 29-05-1987 a 13-08-1987, 08-09-1987 a 29-04-1989, 29-06-1989 a 27-11-1990 e 21-10-1991 a 29-04-1995. Em decorrência da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arque com os honorários de seu patrono. Sem custas processuais.

Apela o autor requerendo, inicialmente, a apreciação dos agravos retidos interpostos. Em sede preliminar, sustenta estar configurado o interesse de agir quanto ao cômputo de tempo de serviço posterior à DER. Postula a extinção do feito sem exame de mérito quanto à especialidade dos períodos de 29-04-1995 a 14-08-1995, 17-03-1996 a 23-10-1996 e 01-03-2003 a 03-03-2004, porquanto formulado pedido de desistência em relação a referido pleito. Requer, ainda, o reconhecimento da natureza especial do labor prestado nos intervalos de 01-02-1997 a 01-07-2002 e 15-03-2004 a 30-01-2009, bem como a conversão do tempo de serviço comum relativo aos períodos de 18-10-1974 a 07-12-1974, 24-02-1975 a 24-04-1975, 01-11-1975 a 31-03-1976, 12-07-1976 a 28-07-1976, 01-11-1976 a 03-02-1977, 17-05-1977 a 31-10-1977 e 23-05-1978 a 12-06-1978 em especial. Por fim, postula a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER (30-01-2009), ou, caso não preencha os requisitos necessários a tanto, o cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento.

O INSS, por seu turno, recorre sustentando não haver comprovação de que o autor desempenhou a atividade de motorista de caminhão nos períodos reconhecidos, não sendo devida, portanto, a consideração como especial do labor prestado.

Com contrarrazões do autor, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

Mediante petição constante no evento 2 desta instância, postula o autor a antecipação dos efeitos da tutela.

É o relatório.

À revisão.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

Preliminarmente, não procedem as alegações da autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista da não realização das provas periciais e testemunhais. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras. Dessa forma, nego provimento aos agravos retidos do autor. 

Postula o autor a extinção do feito sem exame de mérito quanto à especialidade do labor prestado nos períodos de 29-04-1995 a 14-08-1995, 17-03-1996 a 23-10-1996 e 01-03-2003 a 03-03-2004, porquanto formulado pedido de desistência em relação a referido pleito.

Com efeito, o autor postulou expressamente a desistência do pedido mediante petição constante no evento 2 - PET25. Contudo, consoante o art. 485, §4º, após a apresentação da contestação, a desistência da ação apenas pode ocorrer mediante expresso consentimento do réu.

No caso concreto, a contestação fora apresentada em 19-10-2009 (evento 2 - CONTESTA9 - fl. 01), enquanto o pedido de desistência foi formulado pelo demandante em 12-08-2011 (evento 2 - PET25 - fl. 01). O INSS, por seu turno, nas diversas oportunidades de manifestação após o requerimento de desistência do autor, nada consignou quanto ao ponto. O silêncio da Autarquia, por seu turno, não deve ser interpretado como concordância, porquanto a anuência quanto à desistência deve ser manifestada de forma expressa. Assim, inviável a homologação da desistência do pleito quanto ao ponto, resultando mantida a sentença que julgou o feito improcedente, com exame de mérito, quanto à especialidade do labor prestado nos períodos de 29-04-1995 a 14-08-1995, 17-03-1996 a 23-10-1996 e 01-03-2003 a 03-03-2004.

O autor, também mediante petição constante no evento 2 - PET25, postula a inclusão no pedido inicial da determinação de conversão do tempo de serviço comum em especial relativo aos períodos de 18-10-1974 a 07-12-1974, 24-02-1975 a 24-04-1975, 01-11-1975 a 31-03-1976, 12-07-1976 a 28-07-1976, 01-11-1976 a 03-02-1977, 17-05-1977 a 31-10-1977 e 23-05-1978 a 12-06-1978.

Consoante art. 329, inciso II do NCPC, o aditamento do pedido após a apresentação da contestação está condicionado ao consentimento do réu. Da mesma forma que acima expresso, o aditamento fora realizado após a apresentação da peça contestatória, e o INSS, por sua vez, também quedou-se silente quanto a referido pleito.

Assim, não consistindo a ausência de manifestação da Autarquia em anuência, inviável a análise da possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, devendo o feito, no ponto, ser extinto sem exame de mérito.

Observo que o tempo de serviço especial de 29-06-1989 a 27-11-1990 já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstra o Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição (evento 2 - ANXOS PET INI5 - fls. 04-11). Desse modo, não tem a parte autora interesse de agir no que diz com o seu reconhecimento. Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 485, inciso VI, do NCPC.

 

Por fim, quanto à alegada presença do interesse processual quanto ao pleito de cômputo de tempo de serviço posterior à DER, resulta postergado o exame do ponto para momento posterior oportuno, porquanto o tema confunde-se com o mérito da causa.

 

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 26-07-1979 a 21-05-1982, 27-05-1982 a 22-02-1983, 14-03-1983 a 14-02-1987, 29-05-1987 a 13-08-1987, 08-09-1987 a 29-04-1989, 21-10-1991 a 29-04-1995, 01-02-1997 a 01-07-2002 e 15-03-2004 a 30-01-2009;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (30-01-2009).

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 26-07-1979 a 21-05-1982.

Empresa: Transportadora Quatro Rodas Ltda.

Atividades/funções: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 89).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. Ainda que não haja a especificação em sua CTPS de que era motorista de caminhão, a natureza das atividades da empresa empregadora (transportadora), demonstra que o autor exerceu atividades de motorista de carga. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Período: 27-05-1982 a 22-02-1983.

Empresa: Don Vital Transporte Ultra Rápido Indústria e Comércio S.A.

Atividades/funções: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 89).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. Ainda que não haja a especificação em sua CTPS de que era motorista de caminhão, a natureza das atividades da empresa empregadora (transporte de carga, conforme informado na CTPS), demonstra que o autor exerceu atividades de motorista de carga. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Períodos: 14-03-1983 a 14-02-1987 e 08-09-1987 s 29-04-1989.

Empresa: Transportadora Princetur Ltda.

Atividades/funções: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fls. 89-90).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. Ainda que não haja a especificação em sua CTPS de que era motorista de caminhão, a natureza das atividades da empresa empregadora (transportadora), demonstra que o autor exerceu atividades de motorista de carga. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Período: 29-05-1987 a 13-08-1987.

Empresa: Rainha Transportes Ltda.

Atividades/funções: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 89).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. Ainda que não haja a especificação em sua CTPS de que era motorista de caminhão, a natureza das atividades da empresa empregadora (transportadora), demonstra que o autor exerceu atividades de motorista de carga. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Período: 21-10-1991 a 29-04-1995.

Empresa: Transportes Panazzolo Ltda.

Atividades/funções: motorista.

Categoria Profissional: transporte rodoviário.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 90).

Enquadramento legal: código 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: cabível o enquadramento por categoria profissional das atividades desempenhadas pelo autor. Ainda que não haja a especificação em sua CTPS de que era motorista de caminhão, a natureza das atividades da empresa empregadora (transportadora), demonstra que o autor exerceu atividades de motorista de carga. Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo confirmação a sentença no ponto.

Período: 01-02-1997 a 01-07-2002.

Empresa: Transportadora Fanti S.A.

Atividades/funções: motorista de caminhão.

Agentes nocivos: cimento.

Provas: DSS 8030 (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 43) e laudo pericial (evento 2 - PET13 - fls. 17-20).

Enquadramento legal: código 1.0.18 (sílica livre) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: conforme a descrição das atividades desempenhadas pelo autor constante no formulário DSS 8030 juntado aos autos, o demandante dirigia caminhão acoplado a carreta graneleira e silos para transporte de, entre outras cargas, cimento e afins. Conforme laudo pericial concernente a trabalhador que desenvolveu exatamente as mesmas atividades do autor na mesma empresa, havia a exposição ao agente nocivo cimento.

Sobre a possibilidade de reconhecimento de atividade especial em virtude do manuseio do agente nocivo cimento, já se manifestou esta Corte: AC nº 2000.71.12.002955-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 6ª Turma, DJU 30-06-2004; AC 2000.71.02.002173-6/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, 6ª Turma, DJU 13-10-2004; e REOAC nº 2001.04.01.025226-9/RS, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, 5ª Turma, DJU 16-03-2005, dentre outros precedentes. Igualmente, a Terceira Seção deste Tribunal teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema por ocasião do julgamento dos EIAC n.º 2000.04.01.034145-6/RS, Rel. o Des. Federal Celso Kipper, D.J.U. de 09-11-2005.

 

No julgamento proferido nos EI n. 2001.71.14.000772-3/RS, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, julgado em 02-07-2009, foi transcrito no voto vencedor trecho do laudo do perito judicial que atuou no feito. Foram arrolados pelo  expert os efeitos à saúde que podem decorrer do manuseio do cimento:

 

Evidenciados os possíveis efeitos deletérios à saúde do trabalhador que rotineiramente expõe-se ao contato com o agente nocivo cimento, cujo composto é usualmente misturado com diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, merecendo reforma a sentença no ponto.

 

Período: 15-03-2004 a 30-01-2009.

Empresa: Dalacorte e Dalacorte Ltda.

Atividades/funções: motorista.

Agentes nocivos: cimento.

Provas: DSS 8030 (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fls. 44-45) e laudo pericial (evento 2 - PET13 - fls. 17-20).

Enquadramento legal: código 1.0.18 (sílica livre) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: conforme formulário DSS 8030 trazido aos autos, o autor laborava como motorista de caminhão transportando cimento em pó e cinzas. Dessa forma, possível a utilização do laudo pericial realizado na empresa "Transporte Fanti S.A.", uma vez que as condições de labor do autor replicam-se no período em exame. Portanto, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor prestado pelo demandante no intervalo em tela, merecendo reforma a sentença no ponto.

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

  

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (30-01-2009), 24 anos, 10 meses e 21 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Passo, assim, à análise da possibilidade de reafirmação da DER, objeto do apelo do autor.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor havia formulado pedido de consideração do tempo de serviço especial posterior à DER em seu apelo, deixando o INSS de impugnar tal pretensão ao apresentar as contrarrazões.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual, afastando-se, assim, a extinção do feito sem julgamento de mérito no caso.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

No caso concreto, o autor completou na DER (30-01-2009) 24 anos, 10 meses e 21 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 01 mês e 09 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme consulta ao CNIS do autor, esse permaneceu vinculado à empresa Dalacorte e Dalacorte Ltda. até 06/2011, exercendo exatamente a mesa função acima reconhecida como especial.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, o autor manteve o vínculo na condição de empregado, exercendo labor especial. Assim, em 11-03-2009, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Consoante acima explicitado, deve o marco inicial do benefício ser fixado na data implantação dos requisitos (11-03-2009), uma vez que o autor teve ciência do indeferimento administrativo em 22-05-2009 (evento 2 - ANEXOS PET INI5 - fl. 03), após, portanto, da data de implementação dos requisitos para obtenção do benefício.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 168 contribuições à época da implantação dos requisitos necessários à obtenção do benefício.

Transcorridos menos de cinco anos entre a data de preenchimento dos requisitos à obtenção da aposentadoria especial (11-03-2009) e o ajuizamento da demanda (03-08-2009), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data da implantação dos requisitos para tanto;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais. 

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada. 

Determinada a implantação do benefício, resulta atendido o pleito do autor de antecipação dos efeitos da tutela veiculado no evento 2 desta instância.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente provido o apelo do autor para afastar a extinção do feito sem exame de mérito quanto ao pedido de reafirmação da DER, reconhecer a natureza especial do labor prestado nos períodos de 01-02-1997 a 01-07-2002 e 15-03-2004 a 30-01-2009, bem como seu direito à obtenção do benefício de aposentadoria especial desde a data de implantação dos requisitos para tanto. Consectários legais e ônus sucumbenciais conforme parâmetros acima estipulados. Nos demais pontos, mantida a sentença.

  

 

Ante o exposto, voto por extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 29-06-1989 a 27-11-1990, por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, negar provimento aos agravos retidos do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 519, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO, DE OFÍCIO, SEM EXAME DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO DE 29-06-1989 A 27-11-1990, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COM BASE NO ARTIGO 485, VI, DO NCPC, NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.