PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA. PORTE DE ARMA DE FOGO. FONTE DE CUSTEIO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇ...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA. PORTE DE ARMA DE FOGO. FONTE DE CUSTEIO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. As atividades de vigilante exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

4. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte, é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995.

6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial.

7. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

8. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, não tem o segurado direito ao benefício.

9. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 02-01-1985 a 26-12-1986, por falta de interesse de agir, com base no artigo 267, VI, do CPC, conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por João Bueno contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a primeira DER (20-09-2005), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 27-05-1980 a 27-06-1980, 03-11-1980 a 24-02-1982, 03-05-1982 a 18-08-1983, 01-11-1983 a 22-07-1984, 26-07-1984 a 26-12-1986, 03-04-1990 a 12-04-1990, 03-05-1990 a 19-07-1997, 21-07-1997 a 30-04-2001, 01-05-2001 a 07-02-2004, 02-02-2004 a 13-08-2004, 16-08-2004 a 16-02-2005 e 17-02-2005 a 08-10-2007.

O INSS, através da petição constante no evento 2 - PET22, reconheceu expressamente a procedência do pedido no que tange aos períodos de 03-11-1980 a 24-02-1982, 03-05-1982 a 18-08-1983 e 01-11-1983 a 22-07-1984.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 27-05-1980 a 27-06-1980, 03-11-1980 a 24-02-1982, 03-05-1982 a 18-08-1983, 01-11-1983 a 22-07-1984, 26-07-1984 a 26-12-1986, 03-04-1990 a 12-04-1990, 03-05-1990 a 19-07-1997 e computando tempo de serviço posterior à primeira DER (20-09-2005), limitado à segunda (08-10-2007), condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data de ajuizamento da demanda (21-11-2008). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas pelo IGP-DI, que, a partir de maio de 1996, substituiu o INPC para a correção de débitos previdenciários (Lei n. 9.711/98, art. 10). Após fevereiro de 2004, inclusive, deverá incidir novamente o INPC, por força do disposto no art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei n. 10.887/94. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, à taxa de 1% ao mês, nos termos da Súmula n. 204 do Superior Tribunal de Justiça. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, sendo a modificação legislativa aplicável imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários de advogado, fixados em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença, conforme Súmula n.º 111 do STJ. Sem custas processuais.

O autor apela postulando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 27-05-1980 a 27-06-1980, 26-07-1984 a 26-09-1984, 03-04-1990 a 12-04-1990, 03-05-1990 a 28-04-1995, 21-07-1997 a 30-04-2001, 01-05-2001 a 07-02-2004, 08-02-2004 a 13-08-2004, 16-08-2004 a 16-02-2005 e 10-02-2005 a 08-10-2007, com a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a primeira DER (20-09-2005) ou, sucessivamente, desde a segunda DER (08-10-2007), bem como a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

O INSS, por seu turno, recorre arguindo, preliminarmente, ser a sentença extra petita, porquanto o autor não postulou o cômputo de tempo de serviço posterior à DER. No mérito, defende a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do labor caso ausente prévia fonte de custeio, bem como em decorrência da utilização de EPIs eficazes.

Com contrarrazões do autor, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

Através da petição constante no evento 5 desta instância, postula o autor a antecipação dos efeitos da tutela.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Sustenta o INSS que a sentença que determinou o cômputo de tempo de serviço posterior à DER consubstancia-se em extra petita.

Da análise do decisum de primeira instância, verifico que, em realidade, não houve o cômputo de tempo de serviço/contribuição posterior à DER. O que ocorreu, em realidade, foi a inclusão do tempo de serviço referente ao intervalo entre os dois requerimentos administrativos formulados pelo autor (20-09-2005 e 08-10-2007), tempo esse, inclusive, já computado na via administrativa pelo INSS e cuja especialidade havia sido expressamente requerida pelo autor na peça inicial.

Destarte, o julgador singular limitou-se a computar o tempo de serviço até a segunda DER (08-10-2007), porém fixou a DIB do benefício concedido na data do ajuizamento da presente demanda (21-11-2008), não havendo, portanto, qualquer prejuízo à Autarquia Previdenciária, muito pelo contrário.

Assim, não conheço da preliminar argüida pelo INSS, porquanto ausente interesse recursal.

Observo que o tempo de serviço especial de 02-01-1985 a 26-12-1986 já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstra o Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição (evento 2 - PET60 - fl. 17), bem assim as próprias afirmações do INSS nas petições contidas nos autos. Desse modo, não tem a parte autora interesse de agir no que diz com o seu reconhecimento. Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No que tange ao apelo do autor, verifico que a decisão de primeiro grau reconheceu a especialidade dos períodos de 27-05-1980 a 27-06-1980, 26-07-1984 a 26-09-1984, 03-04-1990 a 12-04-1990 e 03-05-1990 a 28-04-1995, pelo que também não conheço do apelo do autor no ponto, haja vista ausente interesse recursal.

Por fim, consoante expressamente mencionado no relatório, a Autarquia Previdenciária reconheceu, no decorrer da lide, a procedência do pedido no que tange à especialidade dos intervalos de 03-11-1980 a 24-02-1982, 03-05-1982 a 18-08-1983 e 01-11-1983 a 22-07-1984, pelo que incontroverso no feito.

Assim, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 27-05-1980 a 27-06-1980, 26-07-1984 a 01-01-1985, 03-04-1990 a 12-04-1990, 03-05-1990 a 19-07-1997, 21-07-1997 a 30-04-2001, 01-05-2001 a 07-02-2004, 08-02-2004 a 13-08-2004, 16-08-2004 a 16-02-2005 e 10-02-2005 a 08-10-2007;

- à possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor ainda que ausente prévia fonte de custeio;

- ao afastamento da especialidade do serviço desenvolvido em decorrência da utilização de EPIs eficazes;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da primeira DER (20-09-2005) ou da segunda DER (08-10-200.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28-04-1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28-04-1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05-03-1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. Tal fato justifica-se, efetivamente, em razão das atividades de segurança privada aproximarem-se, cada vez mais, daquelas exercidas pela segurança pública. Comprovado, portanto, o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de arma de fogo, é de ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 27-05-1980 a 27-06-1980.

Empresa: SEG - Serviços Especializados de Segurança e Transporte de Valores.

Atividades/funções: não há informação.

Categoria profissional: não há informação.

Agentes nocivos: não há informação.

Provas: não há.

Enquadramento legal: não há.

Conclusão: não há qualquer documento relativo a tal período no processo, sendo inviável, portanto, seu reconhecimento, merecendo reforma a sentença no ponto.

Período: 26-07-1984 a 01-01-1985.

Empresa: SBIL - Segurança Bancária e Industrial Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Categoria profissional: guarda.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 16).

Enquadramento legal: código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do período de 26-07-1984 a 26-12-1984, conforme consta na CTPS do autor, em decorrência do enquadramento do cargo do autor por categoria profissional, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 03-04-1990 a 12-04-1990.

Empresa: EMBRASEG - Empresa Brasileira de Segurança Sociedade Civil Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Categoria profissional: guarda.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 19).

Enquadramento legal: código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do período em tela em decorrência do enquadramento do cargo do autor por categoria profissional, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 03-05-1990 a 19-07-1997.

Empresa: Alvorada Segurança Bancária e Patrimonial Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Categoria profissional: guarda.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 38).

Enquadramento legal: código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 03-05-1990 a 28-04-1995 em decorrência do enquadramento do cargo do autor por categoria profissional. Após tal data, necessária a demonstração da exposição do autor a agentes nocivos ou da periculosidade da atividade desenvolvida, o que não ocorre no caso. Assim, merece parcial reforma a sentença no ponto.

Período: 21-07-1997 a 30-04-2001.

Empresa: Principal Vigilância S/C Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Agentes nocivos: não há.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 38).

Enquadramento legal: não há.

Conclusão: consoante acima explicitado, após 28-04-1995 necessária a comprovação da exposição do autor a agentes nocivos ou a periculosidade das atividades exercidas para reconhecimento da especialidade do labor, o que não ocorre no caso. Assim, inviável o reconhecimento da especialidade do período em tele, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 01-05-2001 a 07-02-2004.

Empresa: Master - Vigilância Especializada Ltda. S/C.

Atividades/funções: vigilante.

Agentes nocivos: periculosidade em decorrência do porte de arma de fogo.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 2 - PET47 - fl. 04) e laudo técnico das condições ambientais do trabalho - LTCAT (evento 2 - PET47 - fl. 17).

Enquadramento legal: Súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período em tela, porquanto há prova nos autos da periculosidade das atividades desenvolvidas pelo autor em decorrência da utilização de arma de fogo. Em relação à utilização de EPIs, não há nos autos qualquer elemento que indique o fornecimento de tais equipamentos aos autos. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Período: 08-02-2004 a 13-08-2004.

Empresa: Ambiental Vigilância Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Agentes nocivos: não há.

Provas: CTPS (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 39).

Enquadramento legal: não há.

Conclusão: consoante acima explicitado, após 28-04-1995 necessária a comprovação da exposição do autor a agentes nocivos ou a periculosidade das atividades exercidas para reconhecimento da especialidade do labor, o que não ocorre no caso. Assim, inviável o reconhecimento da especialidade do período em tele, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 16-08-2004 a 16-02-2005.

Empresa: ONDREPSB - Serviço de Guarda e Vigilância Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Agentes nocivos: periculosidade em decorrência do porte de arma de fogo.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 2 - ANEXOS PET4 - fl. 82).

Enquadramento legal: Súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período em tela, porquanto há prova nos autos da periculosidade das atividades desenvolvidas pelo autor em decorrência da utilização de arma de fogo. Em relação à utilização de EPIs, não há nos autos qualquer documento que indique o fornecimento de tais equipamentos ao autor. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Período: 10-02-2005 a 08-10-2007.

Empresa: Rudder Segurança Ltda.

Atividades/funções: vigilante.

Agentes nocivos: periculosidade em decorrência do porte de arma de fogo.

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 2 - OUT13 - fls. 56-57) e programa de prevenção de riscos ambientais (evento 2 - OFÍCIO/C35 - fl. 14).

Enquadramento legal: Súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período em tela, porquanto há prova nos autos da periculosidade das atividades desenvolvidas pelo autor em decorrência da utilização de arma de fogo. Em relação à utilização de EPIs, não há nos autos qualquer indicação do fornecimento de tais equipamentos ao autor. Contudo, deve ser afastado o cômputo do intervalo de 10-02-2005 a 16-02-2005, porquanto concomitante ao lapso acima reconhecido. Assim, merece reforma a sentença no ponto.

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.

Não assiste razão à Autarquia.

É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na primeira DER (20-09-2005), 19 anos, 04 meses e 20 dias de tempo de serviço especial, insuficientes para concessão do beneplácito objetivado.

Na segunda DER (08-10-2007), alcança o autor 21 anos, 05 meses e 08 dias de tempo de serviço especial, também insuficientes para obtenção do benefício de aposentadoria especial.

Dessa forma, não sendo possível a outorga da aposentadoria especial, entendo viável o exame da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao requerente.

Para tanto, cabe consignar que em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado (CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada, possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestações previdenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que se traduz, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na obrigação de conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito o requerente ou demandante.

Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmo em juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. A condição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistente na concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário.

Dentro desse contexto e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vista à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste.

À mesma conclusão chega-se a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Ora, se é assim no âmbito administrativo, não pode ser diferente na esfera judicial, eis que presentes os mesmos elementos asseguradores de uma atividade estatal direcionada à concretização de direitos sociais.

Considerando, pois, que o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil. Nem poderia ser diferente, haja vista que o fator subjacente à eventual violação daquele princípio - o elemento surpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes - não se encontra presente, pois se a autarquia previdenciária possui, a priori (isto é, inclusive antes da demanda judicial), o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendida por deferimento de benefício diferente do pleiteado.

Por tais razões, não é extra petita, v. g., a decisão que concede aposentadoria por tempo de contribuição quando postulada a aposentadoria especial.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o autor alcança, na primeira DER (20-09-2005), 36 anos e 10 meses de tempo de serviço.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2005 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 144 contribuições na DER.

Tendo transcorrido menos de cinco anos entre a DER (20-09-2005) e o ajuizamento da presente demanda (21-11-2008), inocorrente no caso a prescrição quinquenal.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do primeiro requerimento (20-09-2005);

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Assim, determinada a implantação do benefício, resulta atendida a pretensão da autora referente ao pedido de antecipação de tutela veiculado através do evento 5 - PET1 desta instância.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos intervalos de 01-05-2001 a 07-02-2004, 16-08-2004 a 16-02-2005 e 10-02-2005 a 08-10-2007, devidamente convertidos para comum mediante aplicação do fator 1,4, bem como seu direito à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral, desde a primeira DER (20-09-2005).

Por outro lado, parcialmente providas a apelação do INSS e a remessa oficial para afastar a especialidade do labor desenvolvido em 27-05-1980 a 27-06-1980, 27-12-1984 a 01-01-1985 e 29-04-1995 a 19-07-1997. Adequados os critérios de correção monetária. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 02-01-1985 a 26-12-1986, por falta de interesse de agir, com base no artigo 267, VI, do CPC, conhecer em parte do apelo do autor e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 313, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO, DE OFÍCIO, SEM EXAME DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO DE 02-01-1985 A 26-12-1986, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COM BASE NO ARTIGO 267, VI, DO CPC, CONHECER EM PARTE DO APELO DO AUTOR E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.