PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS. LÍQUIDOS E GASES INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS D...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Devidamente comprovada a exposição a ruídos em razão da rotina de trabalho do segurado, deve-se reconhecer a especialidade do correspondente tempo de serviço.

4. Trabalho em locais com estocagem de líquidos e gases inflamáveis é de se computar como especial, em face da sujeição aos riscos naturais derivados de tais produtos.

5. A sistemática de atualização do passivo observará, regra geral, a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por ELSIO LUIZ MARCELINO em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo obter aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de período laborado sob condições especiais.

Relata ter apresentado pedido de aposentadoria em 28/01/2009, negado pela ré sob a alegação de ausência de tempo mínimo de contribuição. Entretanto, narra ter trabalhado, de 09/02/1977 a 22/10/1986, de 05/01/1987 a 01/11/1990 e de 16/11/1990 a 14/02/2005, em funções expostas a agentes nocivos, o que lhe garantiria a contagem majorada do período.

Citado, o INSS apresentou contestação.

No evento 32, a empresa Imaribo S/A informou não possuir laudos técnicos para as funções do segurado, porquanto a legislação somente passou a exigir PPRA em 1994 e o posto de trabalho foi desativado em 1990.

A empregadora Berneck S/A apresentou laudo técnico no evento 35.

No evento 42, o Juízo deferiu a realização de perícia na Berneck S/A, ante as divergências apontadas pelo autor no evento 40.

No evento 58, a Berneck S/A informou que desativou a unidade onde a parte autora trabalhava.

Diante do exposto, o autor requereu a realização de perícia por similaridade, deferida pelo Juízo (evento 117).

O laudo técnico foi juntado no evento 137.

No evento 156, o Juízo deferiu a realização de prova testemunhal e de prova pericial por similaridade para o período na Imaribo S/A, a ser realizada na Iguaçu Celulose.

Desta decisão a ré apresentou agravo de instrumento, negado pelo TRF da 4ª Região (autos 5011930-53.2015.4.04.0000). O INSS apresentou recurso especial, também negado pelo STJ (REsp 1.611.517).

Realizada audiência de instrução, com oitiva das testemunhas José Amilton Alves Cordeiro e Luiz Polato Meira (evento 198).

No evento 204, foi juntado laudo técnico por similaridade para o período de trabalho na Imaribo S/A.

A parte autora requereu a realização de nova perícia por similaridade para o período de trabalho na Berneck S/A, porquanto a empresa paradigma apresentada pela parte possuiria ambiente diferente do vivenciado pelo segurado (evento 222).

O pedido foi deferido, com determinação de nova perícia na própria Berneck S/A, em outra sede (evento 229).

Dessa decisão o INSS apresentou agravo retido (evento 234).

Novo laudo pericial no evento 265.

Sentenciando, em 31/01/2017, o juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, constando do dispositivo o seguinte (ev. 291):

O INSS recorre (evento 297 - APELAÇÃO1), sustentando que foi reconhecida a especialidade de exposição ao ruído no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, no qual vigorou o limite legal de 90db, porém o autor esteve exposto a ruído de 85,96, ou seja, abaixo do limite legal; que quanto aos cilindros GLP no período, não foi informado qual agente, intensidade, e se havia habitualidade; que o reconhecimento de tempo especial é situação excepcional que deve ser cabalmente demonstrada, exigindo interpretação restritiva.

Foram apresentadas contrarrazões (ev. 300).

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

No caso em tela, todavia, quando publicada a sentença destes autos, não estava sujeita a reexame obrigatório, pois já na égide do novo CPC, no qual foi suprimido o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos.

Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não há condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

Com efeito, considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente inferior a mil salários-mínimos.

Assim, não conheço da remessa oficial.

A controvérsia no plano recursal restringe-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 09/02/1977 a 22/10/1986 e de 05/01/1987 a 01/11/1990 na empresa Imaribo S/A, nas funções de menor trabalhador e encarregado de setor e no príodo de 16/11/1990 a 14/02/2005 na empresa Berneck Aglomerados S/A na atividade de encarregado de depósito e supervisor.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei nº 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Quanto ao período controvertido, estas as razões de decidir do magistrado sentenciante:

Correta a conclusão do magistrado a quo.

De fato, no caso em exame, quanto ao labor na empresa Imaribo S/A, foi determinada a realização de perícia por similaridade na empresa Iguaçu Celulose, com laudo juntado no evento 204, no qual o perito consignou a exposição do segurado a ruído de 87,9dB no período de 09/02/1977 a 22/10/1986 e de 82,7dB a 81,3dB no período de 05/01/1987 a 01/11/1990. Todos os valores são superiores ao limite legal para o período, de 80dB, o que enseja o reconhecimento da especialidade.

E, quanto ao trabalho na Berneck S/A, o juízo deferiu a produção de nova perícia, feita na própria Berneck S/A, em outra sede, tendo a perita informado que o ruído a que exposto o segurado era de 85,96dB, superior ao limite legal para os períodos de 16/11/1990 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 14/02/2005. No período de 06/03/1997 a 18/11/2003, vigorou o limite legal de 90db. Porém, a perita informou que o autor era o responsável pela condução e abastecimento com cilindros GLP das empilhadeiras da empresa. Nesse contexto, suas atividades são consideradas periculosas pela NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego. Ademais, estava dentro da área de risco, porquanto os vasilhames eram armazenados no próprio local de trabalho do autor. Desse modo, o segurado possui direito à especialidade do período de 16/11/1990 a 14/02/2005.

Com efeito, quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

E, em que pese o uso de EPIs, a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Nesse sentido os Precedentes que cito:

Com efeito, no caso do agente ruído, os equipamentos de proteção contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão de lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

E, no tocante à condução e ao abastecimento com cilindros GLP, o trabalho em locais com estocagem de líquidos e gases inflamáveis é de se computar como especial, em face da sujeição aos riscos naturais decorrentes derivados de tais produtos.

Nesse sentido o Precedente desta Corte:

De se salientar ainda que, em se tratando da periculosidade com inflamáveis líquidos, não se pode considerar o fator tempo de exposição, porquanto o risco está sujeito à imprevisibilidade, podendo o sinistro acontecer em segundos (TRT23, RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA - RO 657201000223004 MT, Data de publicação: 01/09/2011).

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do novo CPC, aplicável, quanto à sucumbência, o novel regramento.

Assim, no que tange à verba sucumbencial, tendo em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, porquanto foram apresentadas contrarrazões, devem ser os honorários advocatícios suportados pela autarquia previdenciária e majorados, de acordo com os ditames legais previstos no artigo 85 do novo CPC, em especial seus § 2º e 11, de 10% para 15%, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação do presente acórdão, até o valor de 200 (duzentos) salários-mínimos, e, caso ultrapassado esse valor, nos pecentuais mínimos previstos no § 3° do art. 85.

Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 (quarenta e cinco dias).

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença não se sujeita ao reexame necessário e, deve ser corroborada, reconhecendo-se os períodos de trabalho de 09/02/1977 a 22/10/1986, de 05/01/1987 a 01/11/1990 e de 16/11/1990 a 14/02/2005, como sendo de desempenho de atividade especial, e sendo devida a concessão da aposentadoria especial.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 195, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.