Apelação Cível Nº 5001066-92.2022.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SERGIO SUPRIANO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes contra sentença, publicada em 28/10/2022, proferida nos seguintes termos ():
Ante o exposto, DECLARO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, inc. VI), em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora no(s) período(s) 25/08/2020 a 17/12/2020 (DER), em razão da ausência de interesse processual.
Ao demais, resolvo o mérito da demanda (CPC, art. 487, inc. I) e JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial para:
I) RECONHECER a especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora no(s) períodos(s) 01/07/1992 a 13/01/1993, 01/11/1993 a 31/12/1993, 1/01/1994 a 30/04/2010, 01/05/2010 a 26/01/2016, 24/02/2016 a 05/11/2018 e 30/01/2019 a 24/08/2020 determinando ao INSS proceda às respectivas averbações e conversões pelo fator 1,40;
II) RECONHECER como especiais os períodos em que a parte autora esteve em gozo do(s) benefício(s) previdenciário(s) por incapacidade n(s). 506.770.554-6 e 606.374.530-4 (de 23/02/2005 a 15/06/2005 e 27/05/2014 a 12/07/2014);
III) DETERMINAR ao INSS conceda o benefício de aposentadoria especial em favor da parte autora (NB 200.147.641-2) desde 17/12/2020 (DER); e
IV) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas, a contar da data do ajuizamento da ação (17/05/2022), acrescidas de correção monetária e juros de mora, conforme os critérios supraexpostos*, respeitada a regra da prescrição quinquenal, por meio de requisição de pagamento (RPV ou Precatório). As parcelas devidas entre o trânsito em julgado e a DIP deverão ser pagas por meio de complemento positivo, na via administrativa.
*Atualização monetária e juros
No que tange à atualização das parcelas devidas, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 1.495.146/MG (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018), na sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica: "as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)" (Tema n. 905).
Contudo, a Emenda Constitucional n. 113/2021 determinou, em seu art. 3º, que "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Em conclusão, revendo posicionamento anteriormente adotado, determino que os valores devidos à parte autora sejam atualizados pelo INPC, desde que se tornaram devidos, e acrescidos dos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação dada pela Lei n. 11.960/09, a contar da citação, até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela SELIC acumulada mensalmente.
A sucumbência é recíproca, mas em maior grau pelo INSS.
Assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez) por cento sobre 90% (noventa por cento) do valor da condenação, nela compreendidas as parcelas devidas até a data da sentença (TRF4, Súmula n. 76; STJ, Súmula n. 111), nos termos dos arts. 85, § 3º, inc. I, e 86, do CPC.
No sentido inverso, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre 10% (dez por cento) do valor da condenação, nela compreendidas as parcelas devidas até a data da sentença (TRF4, Súmula n. 76; STJ, Súmula n. 111; CPC, arts. 85, § 3º, inc. I, e 86), suspensa sua exigibilidade em relação à parte autora, por ser beneficiária de gratuidade da justiça (CPC, art. 98, § 3º).
Em razão da decisão proferida pelo STF na ADI 6.053, este Juízo muda sua posição para autorizar o pagamento de honorários advocatícios aos advogados públicos, observado o teto constitucional.
Partes isentas do pagamento de custas processuais (Lei n. 9.289/96, art. 4º, inc. I e II).
Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma do decisum para que o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação seja fixado na data do requerimento administrativo ().
Por sua vez, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício à parte autora, sob os seguintes argumentos: (a) a submissão ao agente químico cimento não enseja o reconhecimento da nocividade; (b) ausente indicação dos limites de concentração e da composição dos agentes químicos, sendo que somente os hidrocarbonetos aromáticos, por seu potencial cancerígeno, são considerados insalubres à saúde do trabalhador; (c) de acordo com a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, somente os agentes químicos indicados no Grupo 1 (Agentes confirmados como cancerígenos para humanos) da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH se classificam como insalubres, para fins previdenciários; (d) a aferição do nível do ruído deve observar a dosimetria NEN (Nível de Exposição Normalizado), segundo dispõe a NHO 01 da Fundacentro; (e) inexiste prova da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, na forma da Lei nº 8.213/91; (f) inocorreu o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio; e (g) aplicável a regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, condicionando-se a data do início do benefício ao afastamento da atividade nociva. Por fim, pretende a fixação da verba honorária nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observada a Súmula nº 111 do STJ e prequestiona afronta à matéria altercada ().
Com contrarrazões (, e ), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, por ausência de interesse recursal, não conheço do apelo do INSS no tópico em que requer a incidência da regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, porquanto já determinada na sentença, em conformidade com a tese fixada no Tema 709/STF.
Limites da insurgência recursal
A controvérsia nos presentes autos tem por objeto (a) o cômputo de tempo especial nos intervalos de 01/07/1992 a 13/01/1993, 01/11/1993 a 31/12/1993, 06/03/1997 a 30/04/2010, 01/05/2010 a 26/01/2016, 24/02/2016 a 05/11/2018 e 30/01/2019 a 24/08/2020, (b) o direito da parte autora à concessão do benefício, (c) o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, e (d) a base de cálculo da verba honorária, restando mantido o enquadramento das atividades nos lapsos de 01/01/1994 a 05/03/1997. Pois bem.
Exame do tempo especial no caso concreto
A análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir ():
Assentadas essas premissas, passo à análise do(s) período(s) cuja especialidade é reclamada no caso concreto.
a) Período de 01/07/1992 a 13/01/1993
- Empregador(a): Quartzo Planejamento e Construções Ltda.
CTPS: NB 200.147.641-2, (, fl. 23)
- Cargos/funções: Servente
- Setor: construção civil
Apesar do entendimento contrário das Turmas Recursais de Santa Catarina, o TRF4 assentou sua sua jurisprudência no sentido de que "o reconhecimento da atividade especial em virtude da exposição às poeiras de cal e cimento não fica limitada somente a fabricação desses produtos, mas também pode ocorrer em razão do manuseio rotineiro e habitual recorrente nas atividades de pedreiro, auxiliar, servente e mestre de obras, tendo em vista a nocividade da sua composição" (AC 5012171-95.2018.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 03/12/2021).
No mesmo sentido, "é possível o reconhecimento do caráter especial de atividades como pedreiro, servente, mestre de obras e outros serviços da construção civil, expostas a poeira de cal, cimento e demais álcalis cáusticos, se houver manuseio habitual e permanente desses materiais" (AC 5003615-47.2018.4.04.7205, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 19/03/2021).
Diante disso, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora no período mencionado, por enquadramento no código 1.2.9 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.
b) Períodos de 01/11/1993 a 31/12/1993, 01/01/1994 a 30/04/2010 e 01/05/2010 a 26/01/2016
- Empregador: Lavanderia Targho Ltda.
CTPS: NB 200.147.641-2 (, fl. 23 e 26)
PPP: , fl. 12
Laudo: e
- Cargos/funções:
* 01/11/1993 a 31/12/1993: servente de pedreiro;
* 01/01/1994 a 30/04/2010: operador de máquina de lavar;
* 01/05/2010 a 26/01/2016: tintureiro.
- Setor(es):
* 01/11/1993 a 31/12/1993: obras;
* 01/01/1994 a 30/04/2010: lavanderia;
* 01/05/2010 a 26/01/2016: tinturaria.
- Fator(es) de risco no PPP:
* 01/11/1993 a 31/12/1993: químicos: álcalis cáusticos (cimento e cal) sem EPI eficaz;
* 01/01/1994 a 30/04/2010: químicos: ácido acético glacial, soda cáustica, cloro líquido, corantes em pó/líquido sem EPI eficaz; físico: ruído de 83,8 dB(A)
* 01/05/2010 a 26/01/2016: físico: ruído de 87,1 dB(A)
Elaborado em 10/05/2016, o PPP contém carimbo da empregadora, assinatura de seu representante legal, e informa o responsável pelos registros ambientais somente a partir de 17/09/2007.
Análise do fator de risco ruído:
O LTCAT elaborado em 05/2013 informa que o(s) tintureiros laborava(m) exposto(s) a ruído contínuo de 88,6 dB(A), de modo habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho (), aferido segundo o Anexo 01 da NR-15 da Portaria Ministerial n. 3.214/78 do então Ministério do Trabalho.
Além disso, o LTCAT elaborado em 03/06/2014 informa que o(s) tintureiros laborava(m) exposto(s) a ruído contínuo de 87,1 dB(A), de modo habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho (), aferido segundo o Anexo 01 da NR-15 da Portaria Ministerial n. 3.214/78 do então Ministério do Trabalho.
O fato de o(s) LTCAT(s) examinado(s) não contemplar(em) todo o período em discussão não impede sua utilização, visto se tratar da mesma empresa e não estar comprovada alteração no ambiente de trabalho, conforme preconiza a Súmula n. 68 da TNU ("O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.").
No período anterior a 19/11/2003, não é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15. Ainda, não havendo indicação de variação de ruído, não é necessário que sua aferição ocorra por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Em conclusão, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades que desenvolveu, pela exposição a níveis de ruído superiores aos limite de 80 dB(A), mediante enquadramento no item 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (de 01/01/94 a 05/03/1997), e de 85 dB(A), por enquadramento no item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, com redação alterada pelo Decreto n. 4.882/03 (de 01/05/2010 a 26/01/2016), considerando que a utilização de EPI eficaz não elide a especialidade em se tratando de exposição ao ruído (STF, Tema n. 555 da RG).
Análise do fator de risco químico: álcalis cáusticos
No período de 01/11/1993 a 31/12/1993, também é possível o reconhecimento da especialidade, visto que, apesar do entendimento contrário das Turmas Recursais de Santa Catarina, o TRF4 assentou sua sua jurisprudência no sentido de que "o reconhecimento da atividade especial em virtude da exposição às poeiras de cal e cimento não fica limitada somente a fabricação desses produtos, mas também pode ocorrer em razão do manuseio rotineiro e habitual recorrente nas atividades de pedreiro, auxiliar, servente e mestre de obras, tendo em vista a nocividade da sua composição" (AC 5012171-95.2018.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 03/12/2021).
No mesmo sentido, "é possível o reconhecimento do caráter especial de atividades como pedreiro, servente, mestre de obras e outros serviços da construção civil, expostas a poeira de cal, cimento e demais álcalis cáusticos, se houver manuseio habitual e permanente desses materiais" (AC 5003615-47.2018.4.04.7205, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 19/03/2021).
Diante disso, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora no período de 01/11/1993 a 31/12/1993, por enquadramento no código 1.2.9 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.
Análise do fator de risco químico: ácido acético glacial, soda cáustica, cloro líquido, corantes em pó/líquido
Até a edição da Lei n. 9.032, em 28.04.1995, o exercício da função de tintureiro (ou auxiliar) é passível de enquadramento por categoria profissional (pelo código n. 2.5.1 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/64), o que possibilita o enquadramento especial do período de 01/01/1994 a 28/04/1995 ora analisado.
Ademais, segundo informações contidas no PPP, o autor trabalhou no período de 01/01/1994 a 30/04/2010 exposto a agentes químicos, sem utilização de EPI eficaz.
Assim, reconheço a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 01/01/1994 a 30/04/2010 pela exposição aos agentes químicos (ácido acético), com enquadramento nos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Anexo I, do Decreto nº. 53.831/64, no item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.80/79 e, ainda, no anexo IV, código 1.0.19 - outras substâncias químicas, do Decreto nº 3.048/99.
c) Período de 24/02/2016 a 05/11/2018
- Empregador: Indústria e Comércio de Malhas MH Ltda.
CTPS: NB 200.147.641-2 (, fl. 29)
PPP: , fl. 14
Laudo: e
- Cargos/funções: Auxiliar de tinturaria
- Setor: beneficiamento
- Fator(es) de risco no PPP:
* 24/02/2016 a 12/07/2016: ruído contínuo de 85,40 dB(A), calor, umidade; químicos com EPI eficaz.
* 13/07/2016 a 11/07/2017: físico: ruído contínuo de 85,7 dB(A), calor, umidade; químicos com EPI eficaz.
* 12/07/2017 a 31/03/2018: físico: ruído contínuo de 85,7 dB(A), calor, umidade; químicos com EPI eficaz.
* 01/04/2018 a 18/09/2018: físico: ruído contínuo de 86,5 dB(A), calor; químicos com EPI eficaz.
* 19/09/2018 a 05/11/2018: físico: ruído contínuo de 86,5 dB(A), calor; químicos com EPI eficaz.
Elaborado em 13/11/2018, o PPP contém carimbo da empregadora, assinatura de seu representante legal, informa os responsáveis pelos registros ambientais durante todo o período em discussão.
Análise do fator de risco ruído:
Verifico que em todo período laborado junto à Indústria e Comércio de Malhas MH Ltda. houve exposição a níveis de ruído (LEQ) superiores a 85 dB(A). Dessa forma, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades que desenvolveu no(s) período(s) em exame, pela exposição a níveis de ruído superiores ao limite de 85 dB(A), por enquadramento no item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, com redação alterada pelo Decreto n. 4.882/03, considerando que a utilização de EPI eficaz não elide a especialidade em se tratando de exposição ao ruído (STF, Tema n. 555 da RG).
Análise dos fatores de risco químicos:
Não é possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao(s) agente(s) químico(s) diante da utilização de EPC/EPI eficazes, conforme informado no PPP, de acordo com a tese fixada pelo STF na resolução do Tema n. 555 da RG, e porque a exposição não ocorria de forma habitual e permanente.
Análise do fator de risco umidade:
Inviável o reconhecimento da especialidade em razão da umidade, visto que o Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64 considera especiais apenas as "operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais", a exemplo dos "trabalhos em contato direto e permanente com água - lavadores, tintureiros, operários nas salinas e outros" (Código 1.1.3), o que não é o caso da parte autora.
Análise do fator de risco calor:
Diante da afirmação contida no PPP no sentido de que não foi encontrado desconforto térmico no momento da avaliação, ausentes demais provas capazes de comprovar a exposição ao calor, não é possível o reconhecimento da especialidade.
d) Período de 30/01/2019 a DER (17/12/2020)
- Empregador: Costa Rica Malhas e Confecções Ltda.
CTPS: NB 200.147.641-2 (, fl. 29)
PPP: , fl. 18
- Cargos/funções:
* 30/01/2019 a 30/06/2019: operador de máquina de beneficiamento;
* 01/07/2019 a 30/06/2020: operador de máquina de tingir;
* 01/07/2020 a DER (17/12/2020): operador de máquina de fiação.
- Setor(es):
* 30/01/2019 a 30/06/2019: tinturaria/beneficiamento;
* 01/07/2019 a 30/06/2020: tinturaria;
* 01/07/2020 a DER (17/12/2020): fiação.
- Fator(es) de risco no PPP:
* 30/01/2019 a 30/06/2019: ruído de 79,0 dB(A), calor (28,40 IBUTG), umidade; químicos com EPI eficaz.
* 01/07/2019 a DER (17/12/2020): físico: ruído de 79,0 dB(A), calor, umidade; químicos com EPI eficaz.
Elaborado em 24/08/2020, o PPP contém carimbo da empregadora, assinatura de seu representante legal, informa os responsáveis pelos registros ambientais durante todo o período em discussão.
Análise do fator de risco ruído:
Verifico que em todo período laborado junto à Costa Rica Malhas e Confecções Ltda. houve exposição a níveis de ruído (LEQ) inferiores a 85 dB(A).
Inviável o reconhecimento da especialidade em razão do ruído, uma vez que o nível informado não supera o limite de 85 dB(A), previsto no item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, com redação alterada pelo Decreto n. 4.882/03.
Análise dos fatores de risco químicos:
A respeito do químico formaldeído informado no PPP, vale lembrar integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09/2014, encontrando-se registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob n. 000050-00-0.
Por consequência, a mera exposição a esse agente (avaliação qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de utilização de EPC/EPI eficazes (TRF4, AC 5001488-26.2015.4.04.7211, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Celso Kipper, juntado aos autos em 16/12/2019).
Ainda, vale salientar que a jurisprudência do TRF4 se firmou no sentido de que não é necessária permanência na exposição, bastando a habitualidade para que a atividade seja considerada especial (TRF4: AC 5049455-16.2018.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 07/04/2021; AC 5003476-82.2015.4.04.7211, Turma Regional Suplementar de SC, Relatora Gabriela Pietsch Serafin, juntado aos autos em 06/08/2019).
Em resumo, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades que desenvolveu no período 30/01/2019 a 24/08/2020 (data de elaboração do PPP) por enquadramento no item 1.2.11, do Anexo I, do Decreto nº. 53.831/1964, no item 1.2.10 do Anexo I e, ainda, no anexo IV, código 1.0.19 - outras substâncias químicas, do Decreto nº 3.048/1999.
Análise do fator de risco umidade:
Inviável o reconhecimento da especialidade em razão da umidade, visto que o Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64 considera especiais apenas as "operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais", a exemplo dos "trabalhos em contato direto e permanente com água - lavadores, tintureiros, operários nas salinas e outros" (Código 1.1.3), o que não é o caso da parte autora.
Análise do fator de risco calor:
Para determinar se o índice de IBUTG é considerado insalubre, para fins previdenciários, o Decreto nº 2.172/97, em seu código 2.0.4 (Anexo IV), prevê como especial as atividades desenvolvidas sob temperaturas anormais (item 2.0.4 do Anexo IV), remetendo à NR-15, da Portaria nº 3.214-1978 a fixação dos limites de tolerância.
Por sua vez, o quadro nº 1 do anexo 3 da NR. 15 da aludida portaria, dispõe quais os limites de tolerância do IBUTG, em razão da natureza de atividade desenvolvida (leve, moderada ou pesada). Assim, para o trabalho contínuo em atividade leve, o limite é de 30 IBUTG, em atividade moderada, de 26,7 IBUTG, e em pesada, 25 IBUTG.
Em relação ao calor, o reconhecimento não se faz possível, porquanto o formulário apresentado pelo autor é incompleto, pois não indica a natureza da atividade desenvolvida (leve, moderada ou pesada) para fins de verificação frente aos limites de tolerância do IBUTG descritos no quadro nº 1, do anexo 3, da NR. 15, da Portaria nº 3.214-1978, e também não se fez acompanhar do(s) respectivo(s) laudo(s) técnico(s) que embasou(aram) seu preenchimento, o que poderia sanar a omissão.
Não merece acolhida o recurso do INSS. Explico.
Quanto aos períodos de 01/07/1992 a 13/01/1993 e de 01/11/1993 a 31/12/1993, alega o INSS ser descabido o cômputo de tempo especial, ao argumento de que a sujeição ao agente químico álcalis cáusticos não se afigura como insalubre.
Bem analisado o acervo probatório, forçoso concluir que o autor desempenhou, durante os períodos controversos, atividades típicas de pedreiro da construção civil, tais como preparar argamassa, concretar lajes e fundações, assentar tijolos cerâmicas e rebocar paredes, entre outras correlatas.
É pacífico neste Regional o entendimento no sentido de que é possível o reconhecimento da especialidade do labor nas hipóteses em que demonstrada a submissão, habitual e permanente (como é o caso dos pedreiros), ao agente nocivo cimento (álcalis cáusticos), ainda que não tenha sido contemplado pelos decretos regulamentares, à medida que, consoante é de notório conhecimento, o exercício das atribuições desse ofício inafastavelmente implicam no manuseio e exposição habitual e permanente à alcális cáusticos de cimento e cal. Com efeito, a atividade de pedreiro certamente é uma das mais nocivas e desgastantes que há, sendo que entende que inclusive quando se exerce a atividade em grandes obras estas não sejam assim tão nocivas (embora também sejam) do que nas pequenas obras pois nas grandes obras há mais maquinário de grande porte envolvido, enquanto nas pequenas obras a atividade do pedreiro é muito mais manual, havendo um esforço físico muito maior e contato com os agentes nocivos muito mais presente" (AC 5018846-51.2017.4.04.7205/SC, Relator Des. Federal Jorge Antonio Maurique, NONA TURMA, pub. em 21/06/2019).
De fato, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, em atenção à Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 534, concluiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
Sobre a questão altercada, colaciono precedentes deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE DE PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. NÍVEL DE RUÍDO CONSTANTE NO PPRA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. Omissis. 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. 4. A relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos não é exaustiva, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça). 5. A jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região reconhece a especialidade do tempo de serviço, desde que seja comprovada a nocividade do contato com o cimento no desempenho das atividades de pedreiro ou operário da construção civil. (...) (TRF4, AC 5003235-21.2014.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 03/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. PEDREIRO. EXPOSIÇÃO A ALCALIS CAUSTICOS DE CIMENTO E CAL. RECONHECIMENTO DA SUJEIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. Omissis. 3. Até 28 de abril de 1995, as atividades de pedreiro e de servente, exercidas em obra de construção civil, enquadram-se como especiais, pela categoria profissional, em conformidade com o código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/1964. 4. Embora as normas regulamentares editadas com fundamento no art. 58 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, não incluam os álcalis cáusticos na lista de agentes nocivos, o manuseio do cimento pode causar vários danos à saúde do trabalhador. 5. "A atividade de pedreiro certamente é uma das mais nocivas e desgastantes que há, sendo que entende que inclusive quando se exerce a atividade em grandes obras estas não sejam assim tão nocivas (embora também sejam) do que nas pequenas obras pois nas grandes obras há mais maquinário de grande porte envolvido, enquanto nas pequenas obras a atividade do pedreiro é muito mais manual, havendo um esforço físico muito maior e contato com os agentes nocivos muito mais presente" (AC nº 5018846-51.2017.4.04.7205/SC, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, pub. em 21/06/2019). 6. A despeito da ausência de enquadramento da atividade nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, a jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região já reconheceu a especialidade do tempo de serviço, mesmo após a Lei nº 9.032/1995, nos casos em que houve a comprovação da nocividade do contato com o cimento no desempenho das atividades de pedreiro ou operário da construção civil. 7. Comprovado labor rural e a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado. (TRF4, AC 5001120-14.2015.4.04.7212, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/10/2021)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. RENDA URBANA DE MEMBRO FAMILIAR INFERIOR A DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS. INSUFICIÊNCIA PARA O SUSTENTO DA FAMÍLIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AGENTE NOCIVO CIMENTO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 29-C DA LEI 8.213/1991. TUTELA ESPECÍFICA. Omissis. 5. Até o advento da Lei 9.032/95, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades de servente e de pedreiro com base no código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, pois o conceito de edifício na construção civil não está restrito às construções que envolvam mais de um pavimento. 6. O trabalhador que rotineiramente, em razão de suas atividades profissionais, expõe-se ao contato com cimento, cujo composto é usualmente misturado a diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, faz jus ao reconhecimento da natureza especial do labor. (...) (TRF4, AC 5003777-78.2019.4.04.7117, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 23/09/2021)
PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE DE SERVENTE EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EXPOSIÇÃO A CIMENTO. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Omissis. 5. Havendo nos autos perícia técnica apontando a nocividade do contato com o cimento (ou com as substâncias presentes na sua composição, como, p. ex., álcalis cáusticos) no desempenho das atividades de operário da construção civil, não há por onde restringir-se a especialidade apenas às atividades ligadas à produção do cimento ou que envolvam inalação excessiva de sua poeira. Reconhecida a especialidade das atividades de pedreiro e servente de pedreiro, exercidas pela parte autora nos períodos indicados. (...) (TRF4, AC 5056293-10.2011.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021)
Com relação ao intervalo de 06/03/1997 a 30/04/2010, o Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.11 do seu quadro anexo, previa como agente insalubre ensejador do direito à aposentadoria com 25 anos de serviço as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, arrolados, dentre as substâncias nocivas, os hidrocarbonetos (item I). Idêntica previsão foi incluída no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10) e, sucessivamente, nos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classificaram como agentes nocivos o "carvão mineral e seus derivados" (código 1.0.7) e "outras substâncias químicas" (código 1.0.19). De igual modo, o Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE descreve como insalubre o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos.
A jurisprudência deste Tribunal reconhece que É possível, mesmo após o advento do Decreto n° 2.172/97, o reconhecimento da especialidade do labor exercido com exposição a hidrocarbonetos aromáticos. (TRF4 5003439-66.2012.4.04.7209, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 17/09/2020).
Isso porque os hidrocarbonetos aromáticos são compostos orgânicos considerados tóxicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos. O agente químico benzeno está arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, descrito no código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e registrado na LINACH com CAS sob o código 000071-43-2. Vale anotar que as disposições da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, aplicam-se em época pretérita à sua edição, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente. Nesta toada, colaciono precedente:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO AMIANTO. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O amianto integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09/2014, encontrando-se registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 001332-21-4, e tem previsão nos códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (poeiras minerais nocivas), 1.2.12 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto), e 1.0.2 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 (asbestos). 2. Tendo em vista que o amianto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz. 3. O efeito nocivo do amianto ou asbesto sempre existiu, do que autoriza o reconhecimento da atividade especial antes mesmo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09/2014. 4. O implemento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial ocorreu em momento anterior ao próprio encerramento do processo administrativo, de forma que o segurado tem direito ao benefício de aposentadoria especial com efeitos financeiros a partir da DER reafirmada (24/08/2017). 5. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício. (TRF4, AC 5001163-96.2020.4.04.7204, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/05/2022)
Referente à análise qualitativa, pacificou-se nesta Corte a orientação de que A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012.404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013). (TRF4, AC nº 5017535-67.2013.4.04.7107, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 28/06/2019).
Sobre a análise quantitativa, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1º, inciso I, da IN INSS/PRES nº 77/2015, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos no Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, É dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. (TRF4, AC 5007696-63.2018.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 02/09/2022).
No entretempo de 30/01/2019 a 24/08/2020, a sujeição ao agente químico formaldeído caracteriza nocividade independentemente do nível de sujeição sofrida pelo segurado e da época da prestação do labor. É que se aplica o entendimento adotado administrativamente pelo INSS no Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, datado de 23 de julho de 2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, biológicos e ruído, nas seguintes letras:
1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:
a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;
b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;
c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);
d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e
e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.
Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Arrolado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, está listado o formaldeído (registro CAS 000050-00-0), de modo que, ainda que ausente no formulário PPP e no LTCAT informação a respeito do nível de concentração da exposição do obreiro, tendo em conta os limites fixados no Anexo 11 da NR 15 do MTE (1,6 ppm ou 2,3 mg/m3), deve ser reconhecida a nocividade, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.
De fato, em se tratando de atividade prestada antes da data de início da vigência do Decreto nº 10.410 (01/07/2020), deve ser observada a regra do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, in verbis:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)
Na mesma toada, o art. 284, parágrafo único, da IN/INSS nº 77/2015 prevê que, Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.
Em caso análogo, este Regional já decidiu que O formol/formaldeído possui registro no CAS - Chemical Abstracts Service (conforme anexo da Portaria Interministerial n. 09, de 2014 acima mencionada) como agente nocivo confirmado como cancerígeno para humanos (CAS nº 50-00-0). Verificado que o formol/formaldeído é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz. (TRF4, AC 5004435-89.2019.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021).
Ressalto, por fim, que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.
Nesta toada, colaciono precedente deste Regional:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO AMIANTO. AGENTE CANCERÍGENO. ANÁLISE QUALITATIVA. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O amianto integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09/2014, encontrando-se registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 001332-21-4, e tem previsão nos códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (poeiras minerais nocivas), 1.2.12 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto), e 1.0.2 do Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 (asbestos). 2. Tendo em vista que o amianto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado, e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz. 3. O efeito nocivo do amianto ou asbesto sempre existiu, do que autoriza o reconhecimento da atividade especial antes mesmo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09/2014. 4. O implemento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial ocorreu em momento anterior ao próprio encerramento do processo administrativo, de forma que o segurado tem direito ao benefício de aposentadoria especial com efeitos financeiros a partir da DER reafirmada (24/08/2017). 5. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício. (TRF4, AC 5001163-96.2020.4.04.7204, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/05/2022)
O INSS insurge-se contra o reconhecimento da nocividade nos lapsos de 01/05/2010 a 26/01/2016, 24/02/2016 a 05/11/2018, ao argumento de que a aferição do nível do ruído não se deu em conformidade com os critérios estatuídos pela FUNDACENTRO (NHO 01).
O Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, analisou a matéria objeto da afetação ao Tema 1.083 e concluiu por firmar a tese jurídica no sentido de que O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, publicado em 25/11/2021, trânsito em julgado em 12/08/2022).
As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte têm entendido pela possibilidade de reconhecimento da nocividade do labor, pela sujeição do obreiro a elevados níveis de pressão sonora, inclusive nas hipóteses de ausência de informação acerca da técnica utilizada na aferição do ruído ou de utilização de metodologia diversa da recomendada na NHO 01 da Fundacentro, bastando que a exposição ao agente nocivo esteja fundamentada em prova técnica (formulário PPP e/ou LTCAT), embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado. A título exemplificativo, transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO. RECONHECIDA INEFICÁCIA DO EPI. CÔMPUTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONCESSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DE CONCESSÃO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. (...) 3. O Tema 1083 do STJ, julgado em 25/11/2021, fixou a seguinte tese: o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 4. Na aferição do agente ruído, deve-se aceitar também a metodologia prevista na NR-15 e não somente a da NHO-01, quando aquela indica exposição acima dos limites legais, pois, comparativamente, a NHO-01 é mais benéfica ao trabalhador. (...) (TRF4, AC 5025369-68.2019.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator ANA CRISTINA FERRO BLASI, juntado aos autos em 25/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. (...) 5. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021) 6. Se a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP ou LTCAT não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral, não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do LTCAT ou do PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico. Precedentes desta Corte. (...) (TRF4, AC 5013675-77.2021.4.04.7204, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/04/2023)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. EXTRAVIO DE DOCUMENTAÇÃO. FORÇA MAIOR. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO EXTEMPORÂNEO. TEMA 1.083 STJ. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMA 709 STF. (...) 11. No julgamento do Tema 1.083 do STJ, avaliou-se que a técnica de apuração do ruído deve ser a NEN, mas quando ausente o exame através dessa forma de apuração, entendeu o Tribunal que seria possível utilizar o "nível máximo de ruído". 12. Subsumindo-se o caso dos autos à referida tese, tem-se que também a medição constante do PPP autoriza o reconhecimento da especialidade no período, haja vista que, se a média apurada pelos profissionais era superior aos patamares máximos permitidos, em conformidade com a legislação de regência, igualmente, também o pico de ruído revelava-se superior ao patamar máximo permitido. (...) (TRF4, AC 5000435-19.2020.4.04.7216, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/04/2023)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMA 1083 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DER. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS. HONORÁRIOS. (...) O STJ, decidindo o Tema 1083 (REsp 1.886.795/RS) sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. 3. Ainda na forma do Tema 1.083/STJ, "descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho". 4. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do Decreto n. 4.882/2003, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. 5. Até 03/12/1998, em que passaram a ser aplicáveis as normas trabalhistas ao previdenciário (MP nº 1.729/98), para o reconhecimento da especialidade da atividade bastava a consideração do nível máximo de ruído, medido por meio do decibelímetro. 6. Não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, sejam utilizadas as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15. (...) (TRF4, AC 5062751-37.2020.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 20/04/2023)
Como se isso não bastasse, no(s) LTCAT(s) anexado(s) aos autos há conclusão da condição agressiva da atividade prestada pela parte autora, decorrente da exposição, habitual e permanente, a ruído superior a 85 dB(A), razão pela qual é possível o seu enquadramento como nociva, sendo desnecessária a realização de perícia judicial.
É verdade que a tese fixada no paradigma autoriza a adoção do critério de pico de ruído, nas hipóteses em que ausente indicação, no PPP e/ou LTCAT, sobre a metodologia utilizada na aferição do ruído, com observância da dosimetria NEN, desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. Não se pode olvidar, porém, que expressivo volume de demandas previdenciárias que têm por objeto pedido de cômputo de tempo especial envolvem a sujeição do obreiro ao agente físico ruído, de modo que a produção da prova em feitos desta natureza representaria não apenas oneroso custo aos cofres públicos, como também evidente atraso na entrega da prestação jurisdicional, depondo contra o princípio da razoável duração do processo (art. 4º do CPC). As deficiências orçamentárias da Justiça Federal e a escassez de profissionais auxiliares do juízo (peritos) acarretam situações com agendamento de mais de um ano de espera para a data da perícia em algumas subseções judiciárias, devendo, ainda, ser considerados os processos de competência delegada, que tramitam em comarcas onde muitas vezes sequer existem peritos, que são buscados em cidades vizinhas, exasperando o custo financeiro da prova.
Deve-se interpretrar a intenção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser indispensável a prova técnica da exposição a ruído acima de 85 dB(A), produzida por profissional habilitado (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), seja ela de iniciativa da empresa ou por determinação do juízo.
O art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, não podendo o julgador restringir o texto legal a fim de sonegar direitos previdenciários.
Dessa forma, em consonância com a orientação fixada pelo STJ no Tema 1.083, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), o que permite o enquadramento da atividade como especial, porquanto amparada em conclusão da perícia técnica.
O Tribunal da Cidadania destacou que A utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 01 da FUNDACENTRO. Como visto acima, a NR-15 traça uma relação entre o nível de pressão sonora e o limite do tempo de exposição tolerável, iniciando em 85 decibéis para uma jornada de oito horas de trabalho, que vai diminuindo gradualmente, à medida que aumenta o ruído. Por exemplo, numa hipótese de exposição a ruído de 106 decibéis, a NR-15 considera tolerável apenas 26 minutos. Dessa forma, mostra-se desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária. Impedir o acesso ao cômputo diferenciado do tempo de serviço especial ao trabalhador exposto a agente nocivo à sua saúde por não atendimento a critério previsto somente no Decreto n. 3.048/1999, e não na lei, é puni-lo duplamente, pois o segurado sofre o desgaste de seu trabalho em condições nocivas ao mesmo tempo em que a autarquia beneficia-se das contribuições decorrentes do labor exercido e toda a sociedade tira proveito do trabalho desempenhado por determinadas categorias sem a devida compensação.
Com efeito, o acórdão representativo de controvérsia reforçou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Nesse mesmo sentido é a definição do próprio Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço" (art. 65, Decreto n. 3.048/1999). Ou seja, nem a autarquia, em seu regulamento, exige a exposição ininterrupta ao agente agressivo, mas a habitual, esta entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho.
No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. A Terceira Seção desta Corte já decidiu que A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). Com efeito, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).
Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)
O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Possível o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 01/07/1992 a 13/01/1993, 01/11/1993 a 31/12/1993, 1/01/1994 a 30/04/2010, 01/05/2010 a 26/01/2016, 24/02/2016 a 05/11/2018 e 30/01/2019 a 24/08/2020.
Do direito da parte autora à concessão do benefício
Tendo sido requerida a aposentadoria especial perante o INSS após a edição da Emenda Constitucional nº 103, de 12/11/2019, que reestruturou o sistema de previdência social, devem ser atendidos os requisitos estabelecidos no art. 201, § 1º, inciso II, da CF/88, que passou a vigorar com a seguinte alteração, in verbis:
"Art. 201. (...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
(...)
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
Portanto, a partir de 13/11/2019, data de publicação da EC nº 103, é possível a previsão, em lei complementar, de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para fins de concessão de aposentadoria especial aos segurados cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
O artigo 19, § 1º, da EC nº 103 estatui, provisoriamente, até que seja editada a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da CF, pressupostos para a concessão da aposentadoria especial, nos seguintes termos:
Art. 19. (...)
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
(...)
§ 2º O valor das aposentadorias de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
É assegurado, no entanto, o direito adquirido do segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/19, conforme permissivo do artigo 3º, observada a regra de transição do artigo 21:
Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.
§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Trata-se de sistema de pontos e, conforme o § 1º acima transcrito, a idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório, inexistinto qualquer diferenciação entre os segurados do sexo masculino e feminino, que deverão atingir a mesma pontuação e o mesmo tempo de atividade especial.
O cálculo do salário de benefício, tanto da regra permanente quanto da regra de transição, dar-se-á de acordo com o art. 26 da EC 103/19, considerando a média aritmética simples de 100% dos salários de contribuição desde 07/1994, aplicando o coeficiente de 60% (sessenta por cento) da média do salário de benefício com o acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder 20 anos de contribuição para os homens e 15 anos para as mulheres e para os segurados cuja a atividade exija 15 anos de contribuição.
Feita a digressão, passo ao exame do caso concreto.
QUADRO CONTRIBUTIVO
| Data de Nascimento | 12/05/1976 |
|---|---|
| Sexo | Masculino |
| DER | 17/12/2020 |
Tempo especial
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | tempo especial reconhecido em juízo | 01/07/1992 | 13/01/1993 | Especial 25 anos | 0 anos, 6 meses e 13 dias | 7 |
| 2 | tempo especial reconhecido em juízo | 01/11/1993 | 31/12/1993 | Especial 25 anos | 0 anos, 2 meses e 0 dias | 2 |
| 3 | tempo especial reconhecido em juízo | 01/01/1994 | 30/04/2010 | Especial 25 anos | 16 anos, 4 meses e 0 dias | 196 |
| 4 | tempo especial reconhecido em juízo | 01/05/2010 | 26/01/2016 | Especial 25 anos | 5 anos, 8 meses e 26 dias | 69 |
| 5 | tempo especial reconhecido em juízo | 24/02/2016 | 05/11/2018 | Especial 25 anos | 2 anos, 8 meses e 12 dias | 34 |
| 6 | tempo especial reconhecido em juízo | 30/01/2019 | 24/08/2020 | Especial 25 anos | 1 anos, 6 meses e 25 dias | 20 |
| Marco Temporal | Tempo especial | Tempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontos | Carência | Idade | Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) |
| Até a data da Reforma - EC nº 103/19 (13/11/2019) | 26 anos, 3 meses e 5 dias | Inaplicável | 319 | 43 anos, 6 meses e 1 dias | Inaplicável |
| Até a DER (17/12/2020) | 27 anos, 0 meses e 16 dias | 27 anos, 0 meses e 16 dias | 328 | 44 anos, 7 meses e 5 dias | 71.6417 |
- Aposentadoria especial
Em 13/11/2019 (data da Reforma - EC nº 103/19), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Em 17/12/2020 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial conforme art. 21 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (86 pontos) exigida pelo art. 21 da EC nº 103/19.
Efeitos financeiros da condenação
O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do ProAfR no REsp nº 1.913.152/SP, decidiu afetar a matéria à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.124), a fim de Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária (Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, sessão virtual realizada entre 15/09/2021 e 21/09/2021).
Houve a determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional.
Não obstante, trata-se de assunto secundário dentro da lide, pois não interfere diretamente no reconhecimento do direito à concessão do benefício. A repercussão dar-se-á no cálculo dos valores atrasados, tema típico da fase de cumprimento de sentença.
Nesse contexto, deixo de determinar o sobrestamento do feito neste momento. Assim, fica diferida para a fase de cumprimento de sentença a fixação da data de início dos efeitos financeiros, ocasião em que o Juízo deverá observar o que vier a ser definido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.124 dos Recursos Especiais Repetitivos. Prejudicado o recurso.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.
Taxa Selic
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios
Sucumbente em maior monta, o INSS deve arcar com o pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez) por cento sobre 90% (noventa por cento) do valor da condenação, considerados os percentuais mínimos traçados nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC e excluídas as parcelas vincendas, observando-se que, conforme a tese fixada no julgamento do Tema 1.105/STJ, Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios (REsp 1.880.529, REsp. 1.883.722, Resp 1.883.715, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, acórdão publicado em 27/03/2023).
Diante do acolhimento integral ou parcial da pretensão recursal da Autarquia, descabe a majoração da verba honorária, consoante a tese firmada no Tema 1059/STJ ["A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação"].
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
- Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 01/07/1992 a 13/01/1993, 01/11/1993 a 31/12/1993, 1/01/1994 a 30/04/2010, 01/05/2010 a 26/01/2016, 24/02/2016 a 05/11/2018 e 30/01/2019 a 24/08/2020; e (b) direito adquirido da parte autora, em 13/11/2019, à concessão da aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas em atraso desde quando devidas, conforme a tese a ser definida no STJ (Tema 1.124), devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
- Sentença reformada para esclarecer que a verba honorária é fixada em 10% sobre o valor da condenação, considerados os percentuais mínimos traçados nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC e excluídas as parcelas vincendas, conforme dispõe a Súmula nº 111 do STJ (recurso do INSS provido).
- Fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da condenação diferida para a fase de cumprimento de sentença (Tema 1.124/STJ). Prejudicado o recurso, no tópico.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por conhecer, em parte, da apelação do INSS e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento; julgar prejudicado o recurso da parte autora e diferir para a fase de cumprimento de sentença a fixação da data de início dos efeitos financeiros da condenação.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314805v8 e do código CRC 44309079.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001066-92.2022.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SERGIO SUPRIANO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. benefício concedido. REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC 103/19. DIREITO ADQUIRIDO. TEMA 1.083/STJ. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO PARADIGMA. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA SOBRE A SUJEIÇÃO A RUÍDO ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. AGENTE químico. hidrocarbonetos aromáticos. formaldeído. agente cancerígeno. cimento. álcalis cáusticos. servente de pedreiro. operador de máquina de lavar. tintureiro.
1. Após a edição da EC 103/2019, a concessão da aposentadoria especial deve observar os requisitos do art. 201, § 1º, inciso II, da CF e do art. 19, § 1º, da EC 103, provisoriamente, até que seja editada a lei complementar a que se refere o dispositivo constitucional, assegurado o direito adquirido do segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor, conforme o art. 3º e observada a regra de transição do art. 21.
2. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, trânsito em julgado em 12/08/2022).
3. Para a atividade prestada após 19/11/2003, ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do formulário PPP, pois se trata de documento preenchido com anotação do responsável pelos registros ambientais nele inseridos, produzido com amparo em laudo técnico elaborado por profissional habilitado. Precedentes.
4. Com relação aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial.
5. Se a sujeição do obreiro ao agente químico (formaldeído) é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho e se dê abaixo dos limites de tolerância descritos no Anexo 11 da NR nº 15 do MTE. Trata-se de substância arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS).
6. Embora as normas regulamentares editadas com fundamento no art. 58 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, não incluam os álcalis cáusticos na lista de agentes nocivos, o manuseio do cimento pode causar vários danos à saúde do trabalhador.
7. A atividade de pedreiro certamente é uma das mais nocivas e desgastantes que há, sendo que entende que inclusive quando se exerce a atividade em grandes obras estas não sejam assim tão nocivas (embora também sejam) do que nas pequenas obras pois nas grandes obras há mais maquinário de grande porte envolvido, enquanto nas pequenas obras a atividade do pedreiro é muito mais manual, havendo um esforço físico muito maior e contato com os agentes nocivos muito mais presente (AC nº 5018846-51.2017.4.04.7205/SC, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, pub. em 21/06/2019).
8. A despeito da ausência de enquadramento da atividade nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, a jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região já reconheceu a especialidade do tempo de serviço, mesmo após a Lei nº 9.032/1995, nos casos em que houve a comprovação da nocividade do contato com o cimento no desempenho das atividades de pedreiro ou operário da construção civil. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer, em parte, da apelação do INSS e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento; julgar prejudicado o recurso da parte autora e diferir para a fase de cumprimento de sentença a fixação da data de início dos efeitos financeiros da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314806v3 e do código CRC 00f20eed.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/02/2024 A 21/02/2024
Apelação Cível Nº 5001066-92.2022.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
APELANTE: SERGIO SUPRIANO (AUTOR)
ADVOGADO(A): FERNANDO DAMIAN BATSCHAUER (OAB SC031574)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/02/2024, às 00:00, a 21/02/2024, às 16:00, na sequência 46, disponibilizada no DE de 31/01/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER, EM PARTE, DA APELAÇÃO DO INSS E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO; JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE AUTORA E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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