PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. EPI. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. AGENTES FÍSICOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Mario dos Santos Cunha ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo ou, então, a partir do ajuizamento da ação, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho prestado em condições especiais, nos interregnos de 01/02/1978 a 19/01/1980, 01/04/1980 a 18/04/1983, 01/07/1983 a 28/02/1986, 02/05/1986 a 16/02/1989, 01/06/1989 a 07/05/1992, 29/12/1992 a 11/03/1997, 01/11/1997 a 08/11/2000, 02/07/2001 a 08/05/2003 e 18/12/2003 a 04/09/2007, ou, alternativamente, a conversão do tempo de serviço especial em comum, com o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição (evento 1, INIC1).

Na sentença, proferida em 22/10/2014, a magistrada a quo julgou procedentes os pedidos para: (a) reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/02/1978 a 19/01/1980, 01/04/1980 a 18/04/1983, 01/07/1983 a 28/02/1986, 02/05/1986 a 16/02/1989, 01/06/1989 a 07/05/1992, 29/12/1992 a 11/03/1997, 01/11/1997 a 08/11/2000, 02/07/2001 a 08/05/2003 e 18/12/2003 a 04/09/2007; e (b) condenar a autarquia a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas desde a DER (20/07/2012), atualizadas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. Não houve imposição de custas processuais (evento 58).

Irresignado, apelou o INSS. Em suas razões, pretende a reforma do decisum, sob o argumento de que ausente prova da exposição do autor ao agente agressivo no período anterior à data da elaboração do laudo técnico (15/10/2005), no bojo do qual, inclusive, o perito concluiu pela salubridade da atividade. Alega que a nocividade do trabalho foi elidida pelo uso de EPI eficaz. Pretende, quanto às parcelas vencidas, a incidência, a partir de 01.07.2009, de juros de mora de 0,5% ao mês e a correção monetária pela TR, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Por fim, prequestiona afronta ao artigo 201, § 1º, da CF; artigo 57 da Lei nº 8.213/91; artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (evento 64).

Em sede de contrarrazões, a parte autora requereu, na eventualidade de reforma da sentença, a análise do agravo retido (evento 68).

Os autos subiram a esta Corte para julgamento e por força de reexame necessário.

 

É o relatório.

 

Considerando-se que a parte autora, nas contrarrazões (evento 68), condicionou a pretensão de análise do agravo retido à eventualidade de reforma do entendimento exarado na sentença, não conheço do recurso, por força da disposição inserta no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.

 

 

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. A prescrição quinquenal das prestações vencidas não reclamadas, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, historicamente sempre vigorou em ordenamento jurídico próprio, estando prevista atualmente no artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Dito isso, tendo o autor proposto a presente ação em 19/06/2013, inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre a data de entrada do requerimento administrativo e a propositura da presente ação.

 

 

Consoante relatado, a questão altercada nos presentes autos cinge-se ao reconhecimento da especialidade do labor prestado pelo autor nos períodos de 01/02/1978 a 19/01/1980, 01/04/1980 a 18/04/1983, 01/07/1983 a 28/02/1986, 02/05/1986 a 16/02/1989, 01/06/1989 a 07/05/1992, 29/12/1992 a 11/03/1997, 01/11/1997 a 08/11/2000, 02/07/2001 a 08/05/2003 e 18/12/2003 a 04/09/2007, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (05/09/2007). Pois bem.

 

Sobre o reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99). Acerca do labor prestado até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade como especial tanto pela categoria profissional, como pela sujeição do segurado a agentes agressivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto quanto ao frio, calor e ruído. A respeito do trabalho prestado a partir de 29/04/1995, tendo em conta as inovações trazidas pela Lei nº 9.032 ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, descabido o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente (§ 3º), a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (§ 4º). Com relação ao labor prestado sob a égide do Decreto nº 2.172/97, tem-se que a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ainda, foi alterado o rol dos agentes agressivos, cuja previsão encontra-se no Anexo IV do Decreto nº 2.172, e foi abolido o enquadramento pela penosidade e pela periculosidade da atividade. Sobrevindo o Decreto nº 3.048, o rol de agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, após 06/05/1999, encontra adequação no seu Anexo IV.

 

Feita a digressão, na hipótese em apreço, observo que, a despeito da argumentação invocada em sede recursal, irretocável a orientação esposada pela juíza a quo. A este respeito, a fim de evitar tautologia, peço vênia para reproduzir excertos da sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras:

 

 

Dito isso, reconhecida a especialidade do trabalho nos períodos de 01/02/1978 a 19/01/1980, 01/04/1980 a 18/04/1983, 01/07/1983 a 28/02/1986, 02/05/1986 a 16/02/1989, 01/06/1989 a 07/05/1992, 29/12/1992 a 11/03/1997, 01/11/1997 a 08/11/2000, 02/07/2001 a 08/05/2003 e 18/12/2003 a 04/09/2007, estão preenchidos os requisitos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, pois a parte autora conta com o tempo de serviço de 26 anos, 2 meses e 12 dias e cumprida a carência exigida pelo art. 142 da LB, consoante o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição. Assim, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (05/09/2007), com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c art. 29, inciso II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário.

 

Ao contrário do que defende o Recorrente, quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. No caso, não foi evidenciado que o autor, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

 

Com efeito, assentou o egrégio STJ a orientação de que o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado, durante a jornada de trabalho, devem ser analisados, no caso concreto. Precedentes. 2. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, não se verificou na presente hipótese, a comprovação do uso permanente pelo empregado e da real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. (AGARESP nº 534664, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJE 10/12/2014).

 

Dito isso, não há qualquer reparo a ser feito no decisum.

 

 

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

 Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

 

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

 

 

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para alterar os fatores de juros e correção monetária do débito judicial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, PARA ALTERAR OS FATORES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO JUDICIAL.