REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5019074-46.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PARTE AUTORA | : | VITOR DIOGENES CANELLA TRAMONTIN |
ADVOGADO | : | MICHELI DOS SANTOS |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. EPI. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. AGENTES FÍSICOS. RADIAÇÃO IONIZANTE. FÍSICO HOSPITALAR EM RADIOTERAPIA. JUROS DE MORA.
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
3. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a agentes físicos, radiação ionizante, com previsão no Código 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.1.3 do Anexo I e 2.1.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 2.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 2.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
5. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de novembro de 2015.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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RELATÓRIO
Vitor Diógenes Canella Tramontin ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando a concessão de aposentadoria especial, a contar das datas dos sucessivos requerimentos administrativos, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho prestado em condições especiais, no período de 01/07/1978 até os dias atuais, ou, alternativamente, a conversão do tempo de serviço especial em comum, com o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição (evento 1, INIC1).
Na sentença, proferida em 13/01/2015, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) determinar que o INSS proceda à averbação, como atividade especial, do interregno de 01/07/1978 a 21/02/2005 (data do primeiro protocolo administrativo); e b) condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER (21/02/2005), respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Não houve imposição de custas processuais (evento 14).
O sentenciante recebeu o pedido de antecipação da tutela (evento 20) como embargos de declaração, para deferir a tutela antecipatória e determinar ao INSS que implemente em favor do autor a aposentadoria especial, no prazo de 30 dias, sob pena de sanção processual (evento 22).
Subiram os autos a esta Corte para fins de reexame necessário.
É o relatório.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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VOTO
Consoante relatado, a questão altercada nos presentes autos cinge-se ao cômputo, para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial, do tempo de serviço urbano laborado pelo autor em condições insalutíferas, no período de 01/07/1978 a 21/02/2005. Pois bem.
Sobre o reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99). Acerca do labor prestado até 28/04/1995, possível o enquadramento da atividade como especial tanto pela categoria profissional, como pela sujeição do segurado a agentes agressivos, admitindo-se qualquer meio de prova, exceto quanto ao frio, calor e ruído. A respeito do trabalho prestado a partir de 29/04/1995, tendo em conta as inovações trazidas pela Lei nº 9.032 ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, descabido o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente (§ 3º), a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (§ 4º). Com relação ao labor prestado sob a égide do Decreto nº 2.172/97, tem-se que a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ainda, foi alterado o rol dos agentes agressivos, cuja previsão encontra-se no Anexo IV do Decreto nº 2.172, e foi abolido o enquadramento pela penosidade e pela periculosidade da atividade. Sobrevindo o Decreto nº 3.048, o rol de agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, após 06/05/1999, encontra adequação no seu Anexo IV.
Feita a digressão, na hipótese dos autos, o período alegadamente laborado sob condições especiais está assim detalhado:
No que diz respeito ao uso de equipamentos de proteção, pacificou-se neste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Relatora Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/03/2007) e no Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08/05/2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não foi evidenciado nos autos.
Com efeito, assentou o egrégio STJ o entendimento de que o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado, durante a jornada de trabalho, devem ser analisados, no caso concreto. Precedentes. 2. Na hipótese, a instância ordinária manifestou-se no sentido de que, não se verificou na presente hipótese, a comprovação do uso permanente pelo empregado e da real efetividade do Equipamento de Proteção Individual - EPI. (AGARESP nº 534664, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJE 10/12/2014).
Dito isso, deve ser reconhecido como especial o trabalho desenvolvido pelo autor no período de 01/07/1978 a 21/02/2005.
No caso em apreço, estão preenchidos os requisitos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto o somatório do interregno laborado pelo autor em condições insalubres totaliza o tempo de serviço de 26 anos, 07 meses e 21 dias e cumprida a carência exigida pelo art. 142 da LB, consoante o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição. Observo que o julgador, na sentença, consignou que o cálculo do tempo de serviço resultava em 26 anos e 5 meses. Trata-se, porém, de mero erro material, perfeitamente sanável nesta fase do processo, sem que implique em supressão de grau de jurisdição.
Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (21/02/2005), com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, inciso I, alínea d, c/c art. 29, inciso II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário.
Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/11/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5019074-46.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50190744620144047200
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
PARTE AUTORA | : | VITOR DIOGENES CANELLA TRAMONTIN |
ADVOGADO | : | MICHELI DOS SANTOS |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/11/2015, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 04/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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