PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. DER POSTERIOR À LEI Nº 9. 032/95. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5030238-60.2013.4.04.7...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030238-60.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relata que apresentou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição desde 01.04.04. Informa que os períodos de 1979 a 1996 e de 1997 a 2003 foram enquadrados como especiais na via administrativa. Requer a conversão de tempo comum em especial dos períodos de 01.03.76 a 28.05.76, de 02.08.76 a 17.08.78 e de 03.04.79 a 19.10.79 pelo fator 0,71. Pleiteia a condenação do INSS a converter o atual benefício em aposentadoria especial com pagamento das diferenças desde a DER, observada a prescrição quinquenal.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 30.01.2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 22):

Pelo exposto, acolho o pedido, na forma do art. 269, I e II, do CPC, para:

a) reconhecer o direito à conversão dos períodos de 01-03-76 a 28-05-76, de 02-08-76 a 17-08-78 e de 03-04-79 a 19-10-79 em especial com fator de conversão 0,71;

b) condenar o INSS a converter o NB 42/134.289.610-3 em aposentadoria especial com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário, observando-se o art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, nos moldes da fundamentação, DIB em 17-12-03 e DIP a partir de 02-08-08. As diferenças deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento; e

c) condenar o INSS, também, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor das diferenças devidas até a data da sentença, exposta a reexame necessário.

O INSS apelou insurgindo-se contra a conversão de tempo comum em especial e os critérios de correção monetária e juros de mora aplicáveis (ev. 28).

A parte autora, por sua vez, requer seja a) afastada a condição imposta para o recebimento da Aposentadoria Especial, permitindo a continuidade do trabalho especial; b) determinada a incidência dos honorários sucumbenciais sobre todos os valores devidos a título do benefício especial (ev. 26).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Remessa Oficial

A sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18.03.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015).

Nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil (1973), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas, à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o direito controvertido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

Na hipótese dos autos, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação ou do direito controvertido excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito a reconhecer o direito à conversão dos períodos de 01.03.76 a 28.05.76, de 02.08.76 a 17.08.78 e de 03.04.79 a 19.10.79 em especial com fator de conversão 0,71.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:

(...)

Da conversão de tempo comum em especial

Até a publicação da Lei 9.032/95, havia previsão no art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 que permitia tanto a conversão de tempo comum em especial quanto o contrário:

Art. 57. ...

...

§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional em condições especiais que sejam ou venham ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. (grifo nosso)

Logo, até 28-04-95, é possível a conversão de tempo comum em especial com aplicação de fator de decréscimo 0,71 (art. 64 do Decreto 611/92) a fim de preencher condições para a concessão de aposentadoria especial. Trata-se de aplicação do princípio tempus regit actum.

Por conseguinte, tem direito o autor a converter os períodos de 01-03-76 a 28-05-76, de 02-08-76 a 17-08-78 e de 03-04-79 a 19-10-79 pelo fator 0,71 a fim de obter o benefício de aposentadoria especial.

Da aposentadoria

Somando-se os períodos especiais reconhecidos, o autor contava mais de 25 anos de tempo especial, implementando condições para a concessão de aposentadoria especial com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário.

Tendo em vista que o encerramento do último vínculo em que foi reconhecida a especialidade ocorreu em 17-12-03, merece que a data de início da sua aposentadoria, para fins de elaboração do cálculo da renda mensal inicial, seja fixada em 17-12-03, enquanto que para fins de recebimento das prestações devidas, deve ser fixada em 01-04-04, data de entrada de requerimento administrativo. Assim, os salários de contribuição integrantes do PBC devem ser atualizados, mês a mês, pelos respectivos índices de atualização até a data de início do benefício (17-12-03). A partir daí, a renda mensal do benefício deverá observar os índices de reajustamento eleitos pela legislação previdenciária para manutenção dos benefícios em geral.

Em virtude de ter preenchido os requisitos para esse benefício após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, que inseriu o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 (Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei), quando da implantação da aposentadoria especial, o demandante deverá se afastar de atividade que a exponha a agentes nocivos, sob pena de suspensão do benefício.

Cumpre salientar que o art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, de acordo com o art. 15 da EC 20/98, visa a regulamentar o art. 201, §1º, da CF/88, enquanto lei complementar não é editada. Trata-se de determinação contida na legislação previdenciária e não trabalhista. A referida norma se destina à autora na condição de segurado do RGPS.

A restrição imposta da Lei 8.213/91 não ofende o princípio de liberdade de trabalho, pois a aposentadoria especial reduz o tempo de contribuição do segurado a fim de proteger a sua saúde em face dos agentes nocivos a que esteve exposto.

O segurado não está impedido de exercer atividade qualquer laboral após a concessão da aposentadoria especial, mas, sim, apenas aquelas em que a exponha a agentes nocivos, visto que, do contrário, não haveria razão de existir esse benefício específico destinado à proteção da saúde do segurado se este continuasse a trabalhar exposto a agentes nocivos.

O Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000 (vinculado aos autos 5020372-24.2010.404.7100), julgou inconstitucional a restrição constante do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91. Destaca que a regra não tem cunho protetivo, pois o segurado poderia continuar a trabalhar exposto a agentes nocivos sem requerer a aposentadoria especial. Também poderia optar pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição para poder cumular com a remuneração da atividade. Ao final, nada impediria, quando do afastamento definitivo, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Trata-se de mero caráter fiscal com o cerceamento, de forma indevida, do desempenho de atividade profissional. Ausente autorização constitucional para essa restrição.

Este Juízo destaca o voto divergente do Desembargador Rômulo Pizzolati:

O argumento, todavia, prova demais. Por ele, até mesmo o aposentado por invalidez poderia voltar a exercer atividade remunerada sem prejuízo de sua aposentadoria, porque a Constituição também quanto a esse caso não autoriza nenhuma restrição. E, de fato, muitos segurados, aposentados por invalidez, retornam à atividade remunerada e, quando cassado o benefício pelo INSS, batem às portas deste tribunal, alegando, inocentemente, que ficaram invalidados apenas para a antiga atividade, mas não para outras.

Ora, o legislador infraconstitucional ao disciplinar a Constituição está automaticamente estabelecendo restrições. É impossível regulamentar sem restringir. Ao estabelecer, v. g., que, em determinado caso, o segurado tem direito à aposentadoria especial aos 25 anos, o legislador está disciplinando a Constituição - e também, na óptica do segurado, restringindo a Constituição, porque ele desejaria, nesse mesmo caso, aposentar-se com 15 ou até menos anos de serviço. Outro exemplo: a Constituição não autoriza o legislador a estabelecer prazo para impetração do mandado de segurança, mas desde a Lei nº 191, de 1936 (art. 3º), o legislador o restringiu a 120 dias, e o próprio STF, ao enfrentar a questão, nunca deixou de proclamar a constitucionalidade dessa restrição (cf. RMS nº 21.362-DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 141/478). Por isso mesmo, o que importa verificar não é se a Constituição autorizou esta ou aquela restrição, mas se a disciplina estabelecida pelo legislador infraconstitucional, não sendo expressamente vedada pela Constituição, mostra-se razoável.

...

No caso da aposentadoria especial, também os fatos do mundo real, embora diversos, justificam a disciplina normativa que - este ponto deve ser enfatizado - não restringe a concessão em si do benefício, mas quer sim desestimular (proibir não pode) que o trabalhador agraciado com aposentadoria especial continue a submeter-se aos riscos decorrentes do efeito cumulativo de condições ambientais de trabalho nocivas à sua saúde.

De fato, ao conceder a aposentadoria especial, por haver o segurado trabalhado durante 15, 20 ou 25 sob condições deletérias à sua saúde ou integridade física, o legislador presume, e não sem razão, que o trabalhador já prejudicou suficientemente a sua saúde, embora não seja tecnicamente inválido, e por isso tem direito de aposentar-se. Se assim não fosse, não teria o menor sentido a legislação previdenciária estabelecer, v.g., que mineiros de subsolo podem se aposentar com apenas 15 anos de serviço, quando os trabalhadores em geral se aposentam com 35 anos de serviço.

Considerando entendimento supra, este Juízo também considera que a restrição do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91 é razoável e está em consonância com o disposto no art. 201, § 1º, da CF/88.

As diferenças serão devidas a partir de 02-08-08, pois houve transcurso de prazo superior a 5 anos entre a concessão do benefício (janeiro de 2005 - Evento 1, CCON7) e o ajuizamento da demanda.

Correção monetária e juros moratórios

O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 100, §12, da CF, com a redação dada pela EC nº 62/2009, em relação ao índice de correção monetária e, de forma parcial, em relação aos juros de mora dos precatórios judiciais. Por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (ADI 4357 e ADI 4425).

Ainda que não tenha sido publicado o voto, a fim de evitar a perpetuação da aplicação de uma lei inconstitucional, nada impede que este Juízo reconheça, por meio do controle difuso, a inconstitucionalidade dos dispositivos legais, fundando nos motivos determinantes da decisão do STF, quais sejam: em relação à correção monetária, a ofensa ao direito de propriedade (CF, Art. 5º, XXII e XXIII) e a necessidade de preservação do valor real dos benefícios (CF, art. 194, IV), pois a remuneração da poupança não está atrelada à desvalorização da moeda, e por ofensa à isonomia (CF, art. 5º, caput); em relação à compensação da mora, para preservar a isonomia (CF, art. 5º¸ caput), deve-se observar o percentual adotado pelo devedor quando este é credor, dependendo da natureza do crédito. Assim, ao menos em tese, para fins de compensação da mora, seria possível a incidência de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, desde que este seja também o índice utilizado pelo devedor, o que não é o caso.

Pois bem, o INSS, na cobrança dos créditos previdenciários, adota os mesmos índices de reajuste dos benefícios (art. 154, §2º, c/c art. 175 do Decreto nº 3.048/99) e, em relação aos juros de mora, adota a SELIC, à exceção do mês do pagamento/vencimento, em que o juros é de 1% (art. 34 da Lei nº 8.212/91 e art. 239 do Decreto nº 3.048/99).

Assim, em relação à correção monetária, a fim de preservar o patrimônio do credor e a isonomia, entendo, então, que os índices aplicáveis são os seguintes: IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98); e INPC, a partir de 2006 (art. 31 da Lei nº 10.741, de 2003, c/c art. 41-A da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela MP nº 316/2006, convertida na Lei nº 11.430/2006, c/c art. 5º desta Lei).

Em relação aos juros, no entanto, a aplicação da SELIC, embora possua previsão legal, é controversa, apresentando diversos obstáculos. É que a SELIC não é fixa, sendo, na definição do BACEN, 'a taxa apurada no SELIC [Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Públicos], obtida mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos, na forma de operações compromissadas.' Segundo este mesmo documento, a taxa Selic origina-se de 'taxas de juros efetivamente observadas no mercados', e, como todas as taxas de juros nominais, 'pode ser decomposta 'ex post', em duas parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado' (http://www3.bcb.gov.br/selic/html/help_taxaSelic.html , acesso em 21/08/2013).

Por esse motivo, a jurisprudência entende - não sem certa controvérsia - que a taxa SELIC não pode ser aplicada cumulativamente à correção monetária (STJ, EDcl no REsp 1025298/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 28/11/2012, DJe 01/02/2013). Haveria, aqui, o inconveniente de aplicar-se o INPC, e substituí-lo pela SELIC a partir da citação, já que os juros (desde a citação) e a correção monetária (desde o vencimento) não têm fluência simultânea.

Além disso, tratando-se os juros de mora de uma sanção pelo inadimplemento, entendo deva ser observado o princípio da anterioridade legal (CF, art. 5º, XXXIX), inclusive no tocante ao seu percentual nominal. Atualmente, inclusive, a imprestabilidade da SELIC para fins de compensação da mora está sob discussão na Corte Especial do STJ (REsp 1.081.149). É que a volatilidade da taxa compromete a anterioridade da sanção. Conforme o relator do REsp submetido à Corte Especial, Min. Luis Felipe Salomão: 'A Selic não é um espelho do mercado; é taxa criada e reconhecida com forte componente político - e não exclusivamente técnico -, que interfere na inflação para o futuro, ao invés de refleti-la, com vistas na economia de um período anterior e na projeção para os próximos meses, em consonância também com as metas governamentais'(http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110825 , acesso em 21/08/2013). Segundo o Ministro, a adoção da SELIC conduz a uma 'oscilação anárquica dos juros efetivamente pagos pela mora', causando perplexidade, pois haveria meses em que a SELIC ficaria abaixo dos índices oficiais de inflação. Ainda que a discussão se restrinja às relações de direito privado, entendo que o raciocínio vale, aqui, para uma obrigação que, ainda que de direito público, tem natureza alimentar.

Então, é a natureza alimentar, esta sim, que deve definir os juros a serem aplicados. Assim, tendo em vista a imprestabilidade da SELIC, entendo deva ser repristinado o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº 204 do STJ e 75 do TRF da 4ª Região, que determina a aplicação do percentual de 1% de juros de mora aos débitos decorrentes do não pagamento de benefício previdenciário. Não se trata de percentual aleatório, pois decorre da aplicação analógica do art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/87, referente à correção monetária de créditos de natureza trabalhista. E, se o motivo determinante da decisão do STF é a isonomia, é esse percentual também previsto como norma geral pelo próprio CTN (art. 161, §1º).

É esse, aliás, o entendimento adotado pela 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná (v.g. autos n. 5002042-69.2012.404.7015).

Assim, deve a condenação aplicar desde o vencimento de cada parcela, para fins de correção monetária, o IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, o INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

(...)

O INSS recorre com o objetivo de ver reformada a sentença, no que se refere à conversão de períodos de tempo comum em especial para o cômputo na aposentadoria especial.

Aplica-se ao caso a regra do tempus regit actum, no sentido de que incidem as normas vigentes no momento de concessão da aposentadoria, conforme o entendimento fixado pelo STJ no Tema nº 546 dos Recursos Especiais Repetitivos:

"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

Portanto, sendo a DER (31.03.2004) da aposentadoria pretendida neste processo posterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não se admite a conversão de tempo comum em especial.

Em consequência, procede o recurso do INSS.

Consectários da Condenação

Honorários Advocatícios

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Sendo assim, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, restando suspensa a satisfação respectiva, por ser beneficiária da AJG.

Custas

Inexigibilidade temporária também das custas, em face do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do CPC.

Conclusão

- remessa ex officio e apelação do INSS: providas.

- apelação da parte autora: prejudicada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000625914v14 e do código CRC 0db603fe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 25/9/2018, às 17:30:0

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030238-60.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: LEOCADIO CLAUDIO LANGHAMMER E OUTRO

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. conversão tempo comum em especial. DER POSTERIOR À Lei nº 9.032/95. impossibilidade.

É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado preencha todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial até 28.4.1995. Aplicação da regra do tempus regit actum. Tema nº 546 dos Recursos Especiais Repetitivos do STJ.

Sendo a DER da aposentadoria pretendida neste processo posterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não se admite a conversão de tempo comum em especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 21 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000625915v9 e do código CRC 9545bc3b.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/9/2018, às 17:30:0

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030238-60.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: LEOCADIO CLAUDIO LANGHAMMER

ADVOGADO: Bruno Sanna Camacho

ADVOGADO: MARTINS GATI CAMACHO

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

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