APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021990-42.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | EZEQUIEL BORGES DE PAIVA |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
CEF | : | AGÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL CURITIBA |
: | KATIA SIMONE TOMCZAK |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO TRABALHO.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.
2. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
3. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Não é mais possível a conversão do tempo comum em especial, salvo para benefício concedido antes desta data.
4. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
5. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
6. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
7. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
8. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de março de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social objetivando a concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição. Afirma que a Autarquia, deixou de considerar: (I) a contagem majorada do tempo em que trabalhou na empresa Inepar S/A, de 20/02/1984 a 17/03/1989, exposto ao agente agressor ruído; e (II) a contagem majorada do tempo em que trabalhou na empresa Roberto Bosch Ltda, de 02/04/1990 a 14/12/2011, exposto a ruídos e a aerodispersóides/óleos/graxas/fumos metálicos. Pretende, ainda, a conversão em tempo especial do período de atividade comum entre 20/11/1989 a 19/12/1989 e de 01/02/1990 a 21/03/1990.
Sentenciando, o MM. Juízo a quo proferiu a seguinte decisão:
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, resolvendo o mérito com fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, o que faço para determinar ao INSS, exclusivamente: (I) a averbação, como especial, para todos os fins previdenciários, do período de trabalho de EZEQUIEL BORGES DE PAIVA com a Inepar S/A, de 20/02/1984 a 17/03/1989; e (II) a conversão em tempo especial, em favor da parte Autora, dos períodos de trabalho comum de 20/11/1989 a 19/12/1989 e de 01/02/1990 a 21/03/1990, para fins de futura aposentadoria especial.
Diante da sucumbência recíproca, dou por compensados entre as partes os honorários advocatícios, na forma do artigo 21, 'caput', do CPC.
Diante da justiça gratuita deferida ao Autor no evento 03, não há custas a serem ressarcidas pelo INSS nem honorários periciais a serem rateados com a parte Autora.
Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, pretendendo o reconhecimento da especialidade do período de 02/04/90 a 14/12/2011 e a concessão da aposentadoria especial, sem que tenha que se afastar da atividade.
O INSS, por sua vez, apela em relação à impossibilidade de converter tempo comum em epecial.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para apreciação.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
A controvérsia diz respeito ao reconhecimento do exercício de tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição.
Considerações Sobre A Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28-05-98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.0.17 e 1.0.19, na devida ordem).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado Enquadramento Limites de tolerância
Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 1. Superior a 80 dB;
2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 2. Superior a 90 dB.
De 06/03/1997 a 06/05/1999
Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Superior a 90 dB.
De 07/05/1999 a 18/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99,
na redação original Superior a 90 dB.
A partir de 19/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99
com a alteração introduzida pelo
Decreto nº 4.882/2003 Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Utilização de EPI
Quanto ao uso de EPI, mostra-se pacífico o entendimento deste Tribunal (AC nº 2002.71.02.000135-7/RS, Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 28/3/2007) e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que os equipamentos de proteção não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO JÁ AVERBADO PELO INSS. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM ESPECIAL. MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. EPI. (...)
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
7. É devida a revisão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional em integral, se comprovado o tempo de serviço exigido pela legislação previdenciária. (TRF4, APELREEX 2007.71.00.003962-6, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 15/12/2009)
Em decisão recente, no julgamento do ARE 664335/SC, o Plenário do STF se manifestou no sentido de que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido de eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Ainda, mais especificamente em relação ao ruído, continua o julgado Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle eletivo, tanto pelas empresas, quando pelos trabalhadores.
Da Conversão Do Tempo De Serviço Comum Para Especial
Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, muito embora viesse adotando entendimento no sentido de seu cabimento em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, diante de recente julgado do STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, restou consagrado que, após a Lei 9.032/1995, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais.
A referida decisão foi ementada nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13.Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial,pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear aconversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter aaposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial ara a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúdeou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015)
Assim, incabível, no caso, a pretendida conversão de tempo de serviço comum em especial, merecendo acolhida o apelo do INSS.
Da aposentadoria especial
Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032/95):
Art. 57 . A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
(...)
Do caso concreto
O MM. Juiz monocrático, analisando a atividade laborativa do autor, assim analisou o pedido:
1)Local de trabalho: Inepar S/A
Períodos: 20/02/1984 a 17/03/1989
Funções: operador de copiadora/auxiliar de administração controle de produção/auxiliar II controle de produção
Agente nocivo: ruído
Documentos: PPP's (evento 01, PROCADM4 p. 23/24; evento 06, PROCADM4, p. 1-2; evento 97, PPP3, p. 1-2); laudo de avaliação ambiental de 1991 (evento 97, LAU4)
Com relação ao período em epígrafe, foram trazidos aos autos os PPP's preenchidos pela Inepar S/A, dos quais infere-se que o Autor ficou submetido a nível de ruído de 92dB(A) durante o vínculo empregatício, dado este extraído do laudo de condições ambientais datado de 1991, o qual era do conhecimento do INSS, cf. se extrai da leitura do formulário 'Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial', existente no pedido administrativo de aposentadoria.
O INSS, de seu turno, não apresentou qualquer meio de prova capaz de impugnar as informações descritas no formulário e no laudo acima mencionados.
Quanto ao EPI, o PPP indica que era fornecido o de Certificado de Autenticação - CA nº 11512. Em consulta ao 'site' do Ministério do Trabalho e Emprego, obtém-se a informação de que se trata de protetor auricular com capacidade de redução de 16dB(A).
Não obstante, como o vínculo de emprego discutido transcorreu entre 1984 e 1989, para referido interregno não é possível acolher a informação do PPP acerca do emprego do EPI de CA nº 11512.
Isto ocorre porque está registrado no próprio PPP que as informações técnicas que nele constam foram extraídas do primeiro laudo de condições ambientais elaborado pela Inepar S/A, o que se deu somente em 18/06/1991. Contudo, referido laudo (evento 97, LAU4, p. 2), na parte em que analisa o agente físico 'ruído', propõe o fornecimento de EPI do tipo concha ou inserção como alternativa para redução dos níveis mensurados.
Assim, se em 18/06/1991 o Engenheiro de Segurança do Trabalho que esteve na Inepar S/A aconselhou a empresa a adquirir protetores auriculares para os empregados, é correto concluir que, até aquela data, não eram disponibilizados aos trabalhadores desta empresa nenhum tipo de EPI eficaz contra ruído.
Portanto, desconsidero a informação do PPP da Inepar S/A acerca do uso de EPI para o período em questão.
Quanto ao fato de o laudo ser extemporâneo à data em que exercido o labor, entendo que isto não prejudica a sua validade como prova do nível de ruído ali aferido, 92db(A), pois é improvável que as condições ambientais na década de 80 fossem melhores que aquelas avaliadas em 1991 (TRF4, APELREEX 5066304-98.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 22/03/2012; TRF4, AC 0001464-52.2007.404.7118, Quinta Turma, Relator Gilson Jacobsen, D.E. 16/12/2010).
Portanto, a partir da prova documental constante dos autos, forçoso concluir que o Autor esteve exposto a nível de ruído acima do limite de tolerância estabelecido na legislação previdenciária - fixado, à época dos fatos, em 80dB -, razão pela qual fica reconhecida a especialidade do período laborado na Inepar S/A entre 20/02/1984 a 17/03/1989.
2)Local de trabalho: Empresa Robert Bosch Ltda
Período: 02/04/1990 a 14/12/2011
Funções: operador de produção/operador de produção especial/operador multifuncional
Agentes nocivos: ruído/aerodispersóides/hidrocarbonetos
Documentos: PPP's (evento 01, PROCADM4, p. 27-32; evento 06, PROCADM4, p. 5-7 e PROCADM5, p. 1-3); parte do laudo técnico de reavaliação ambiental de agentes físicos e químicos de 2001 (evento 46, LAUD2 e LAUD3); laudo judicial (evento 82)
Segundo o PPP e o laudo ambiental apresentados pela parte Autora, ao longo do contrato de trabalho com a Roberto Bosch Ltda, EZEQUIEL BORGES DE PAIVA esteve sujeito a ruídos de 91,8dB a 93,7dB, estando ali informada, ainda, a utilização de EPI com Certificado de Autenticação nº 5674.
Em tese, estaria comprovada a especialidade das funções relativas a este vínculo de emprego, pois submetido o segurado a ruído acima dos níveis legais de 80db, 90dB e 85dB, cf. acima anotado.
No entanto, reputo que o uso de EPI, devidamente comprovado nos autos pelo PPP, diminuiu o nível do ruído para aquém dos referidos limites previstos na legislação de regência.
Isto se dá porque os protetores auriculares certificados com o número indicado no PPP (CA nº 5674) proporcionam uma redução do ruído (NRRsf) da ordem de 16dB, sendo pública tal informação, obtida no Portal de Consulta de Certificado de Autenticação-CA de Equipamentos de Proteção Individual' e no 'site' do Ministério do Trabalho e Emprego.
Portanto, entendo que EZEQUIEL BORGES DE PAIVA não tem direito ao reconhecimento da atividade especial entre 02/04/1990 a 14/12/2011, pois com o uso do protetor auricular, o ruído a que submetido na Roberto Bosch caía para 75,8dB a 77,7dB (91,8dB - 16dB = 75,8dB; 93,7dB - 16dB = 77,7dB), níveis inferiores aos limites legais de 80dB, 90dB e 85dB.
Note-se que, no caso dos autos, não é válido o argumento do Autor de que o uso de EPI não descaracteriza a especialidade do trabalho, pois provado que os limites legais (entre 80dB a 90dB) não eram atingidos em nenhum período do contrato de trabalho. Além disso, e diferentemente do que ocorreu na instrução probatória do contrato com a Inepar S/A, não há no laudo técnico da empresa, parcialmente juntado pelo Autor no evento 46, qualquer informação sobre a não entrega de EPI aos empregados.
Assim, por uma questão de isonomia no tratamento processual, se o formulário de atividades especiais serve para comprovar a insalubridade em favor do Autor, deve servir, igualmente, para comprovar a inexistência de tal condição em favor do INSS, seja por não constatação do agente agressivo, seja pelo seu redimensionamento a níveis aceitáveis pela legislação previdenciária. Entender diferentemente resultaria em desrespeito às regras que dispõem sobre matéria probatória no CPC e, principalmente, ao artigo 5º, caput, da Constituição.
Como se vê, exclusivamente com base no PPP do empregador Roberto Bosch Ltda está suficientemente comprovado o não preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei 8.213/91 para que se possa considerar as atividades de EZEQUIEL BORGES DE PAIVA como especiais por conta do nível de ruído. Assim, pouco importam as alterações de 'layout' da empresa, mencionadas pela sua defesa no evento 87. Ao longo de todo o contrato de trabalho do segurado com a Bosch, as avaliações periódicas feitas pelo setor de segurança do trabalho da empresa - cf. indicação do PPP - demonstram que os níveis de ruído aferidos não superavam os limites legais em razão do uso de EPI's eficazes.
Mas, não é só. Em atendimento a pedido do INSS (formulado em contestação), este Juízo deferiu a realização de perícia técnica na empresa, para constatação da efetiva existência dos agentes nocivos apontados na inicial: ruído e elementos químicos (cf. despacho do evento 21).
A perícia foi acompanhada pelo Autor e por seu assistente técnico, tendo sido realizada com observância de todos os ditames do CPC. Logo, é ela válida para todos os efeitos legais, razão pela qual não procedem os requerimentos da parte Autora pela declaração de sua nulidade nem pela sua desconsideração (evento 87).
Quanto à questão controvertida - presença ou não dos agentes nocivos ruído e elementos químicos nos locais de trabalho do Autor, bem como a sua quantificação - foram as seguintes as principais conclusões e as respostas aos quesitos formulados, cf. evento 82 LAUDPERI2 (sem grifos no original):
(...)
QUESITOS PERÍCIA TÉCNICA
Relativamente aos quesitos formulados por Vossa Excelência no Evento 21 dos Autos, responde-se na mesma ordem.
a)quais as funções desempenhadas e em quais setores trabalhou o autor?
R.: O Autor:
- Desde 04/02/1990 até 31/08/1998: operou diversas fresadoras, furadeiras na usinagem do corpo de tucho e eixo de comando da bomba injetora em linha A e P. Essas máquinas não estavam mais no setor, realizada análise documental apresentada no quesito 'f';
- Desde 01/09/1998 até 31/01/2012: operou a retífica manual rebarbando o corpo do tucho e operou a rebarbadora eletrolítica.
- Desde 01/02/2012 até os dias atuais: operou a Prensa Eitel e realizou o alinhamento da alavanca e talha da bomba injetora em linha. O óleo existente nas peças é o MH6000, a FISPQ do mesmo será anexada.
Maiores detalhes das máquinas e do agente ruído contínuo estão apresentados no quesito 'f'.
b)o autor esteve exposto a agentes agressivos à saúde ou à integridade física, em nível acima do limite de tolerância, no exercício de todas as sua funções? Em caso positivo, elencar quais os agentes.
R: A exposição ao agente químico óleos, graxas e desengraxantes foi neutralizada por meio creme protetivo ou de luvas nitrílicas ou luvas de PVC, conforme o tipo de atividade a ser realizada.
c)pode-se afirmar que a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, em nível acima do limite de tolerância, acontecia de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente?
R: Sim. O Autor estava exposto ao agente ruído contínuo de forma habitual e permanente. O nível de amplitude desse agente, assim como o grau de efetividade da proteção ao mesmo será detalhada no quesito f.
d)a empregadora fornecia, na época em que o autor lá trabalhou, equipamentos de proteção individual? Em caso positivo, o uso pelos empregados era obrigatório e fiscalizado? Desde que data? Quais as diligências empreendidas para obter as informações?
R: Sim. A comprovação ocorre a partir do relato do próprio Autor e a partir das fichas de entrega de EPI que serão anexadas. O Autor alegou durante a perícia que sempre, desde o início do contrato de trabalho, utilizou protetor auricular, luvas, botinas e óculos de proteção. As fichas de treinamento comprovam o fornecimento de treinamento quanto ao uso de EPI´s desde 11/04/1996.
e)os EPI's reduziam ou neutralizam os agentes agressivos? Se constatada a redução, em que medida se dava?
R: Considerando o nível de pressão sonora ou a amplitude do agente ruído contínuo mensurada nos laudos da empresa Bosch ou as medidas realizadas durante a perícia e o nível de atenuação do protetor auditivo, CA 5674 é possível afirmar que sempre existiu proteção adequada e efetiva ao agente ruído contínuo nos termos da legislação relacionada.
Segue a lista de EPI´s encontrados com os trabalhadores nos postos de trabalho verificados:
Luvas Nitrílica CA:7568
Botina;
Óculos - CA: 14990
Protetor auricular - CA: 5674;
(...)
f)qual o nível equivalente de ruído, considerado o limite de 80dB(A) até 05/03/97 e de 95dB(A) posteriormente? Como foi apurado? As informações quanto a esse quesito devem estar embasadas em avaliação medida pelo próprio perito na empresa.
R: (...)O Autor sempre laborou protegido por EPI´s, considerando a proteção do EPI com CA 5674 de 15 dB(A) é possível ver que o nível ao qual o Autor esteve efetivamente exposto foi de:
Desde 04/02/1990 até 31/08/1998: máquinas não encontradas no setor, base documental apresenta pontos acima de 80 dB(A) e alguns pontos acima de 85,0 dB(A);
Desde 01/09/1998 até 31/01/2012: 91,5 dB(A) sem EPI`s e 76,5 dB(A) com o uso de EPI´s;
Desde 01/02/2012 até os dias atuais: 89,6 dB(A) sem EPI`s e 74,6 dB(A) com o uso de EPI´s;
Sendo assim, o Autor sempre trabalhou de protegido de forma completa e efetiva por EPI´s nos termos da legislação relacionada.
(...)
Relativamente aos quesitos formulados pela parte Autora no Evento 33 dos Autos responde-se na mesma ordem.
(...)
11. É utilizado algum tipo de óleo para lubrificar a máquina?
a)Qual a especificação? Quem fabrica?
R: O óleo MH6000, a FISPQ do mesmo será anexada.
b) Anexar a FISPQ - Ficha de Informações de Produtos Químicos.
R: O óleo MH6000, a FISPQ do mesmo será anexada.
(...)
17. Há aerodispersoides em suspensão no local de trabalho do Autor?
a) Quais São?
R: Prejudicado, já respondido nos quesitos a até g.
b) Foi feita a análise gravimétrica ou química destes agentes?
R: A análise gravimétrica foi feita pela empresa Bosch e os valores estão dispostos no PPP do Autor.
c) Quantas horas foi captação destes agentes?
R: A análise gravimétrica foi feita pela empresa Bosch e os valores estão dispostos no PPP do Autor.
18.Pelo contato entre a ferramenta e a peça há aquecimento.
a) Este produto sofre algum tipo de evaporação?
R.: O produto não evapora a níveis capazes de caracterizar nocividade nos termos da legislação relacionada, conforme apresentado no PPP do Autor decorrente do laudo com os níveis de vapores medidos na empresa Bosch.
(...)
PARECER FINAL: Após a avaliação do ambiente de trabalho do Autor e de alguns documentos apresentados é possível considerar que:
1. As fichas de treinamento quanto ao uso de EPI´s e as fichas de entrega de EPI indicam que o Autor sempre laborou protegido de forma completa e efetiva ao agente físico ruído contínuo. O Autor alegou durante a perícia que sempre, desde o início do contrato de trabalho, utilizou protetor auricular, luvas, botinas e óculos de proteção. As fichas de treinamento comprovam o fornecimento de treinamento quanto ao uso de EPI´s desde 11/04/1996.
2. O Autor sempre laborou protegido por EPI´s, considerando a proteção do EPI com CA 5674 de 15 dB(A) é possível ver que o nível ao qual o Autor esteve
efetivamente exposto foi de:
Desde 04/02/1990 até 31/08/1998: máquinas não encontradas no setor, base documental apresenta pontos acima de 80 dB(A) e alguns pontos acima de 85,0 dB(A);
Desde 01/09/1998 até 31/01/2012: 91,5 dB(A) sem EPI`s e 76,5 dB(A) com o
uso de EPI´s;
Desde 01/02/2012 até os dias atuais: 89,6 dB(A) sem EPI`s e 74,6 dB(A) com o uso de EPI´s;
Sendo assim, o Autor sempre trabalhou de protegido de forma completa e efetiva por EPI´s nos termos da legislação relacionada.
3. A verificação da exposição do Autor a óleos, graxas e sabão ficou prejudicada, visto que tais máquinas não estavam mais no local. O Autor sempre trabalhou protegido por luvas ou pasta protetiva para as mãos. Considerando que houve contato com hidrocarbonetos, devido aos EPI´s, é possível considerar que o nível dessa exposição foi reduzida a níveis incapazes de caracterizar nocividade nos termos da legislação relacionada.
Portanto é possível concluir que a parte Autora laborou desde 11/02/1987 ate 04/04/2012 como Operador Multifuncional na empresa Robert Bosch Ltda onde contato de modo habitual e permanente de forma inerente à sua atividade profissional ao agente físico ruído contínuo em conformidade com a Portaria nº 3214/78, essa exposição nunca excedeu os limites definidos na NR-15 Anexo 1 e IN 45 do INSS já que o Autor sempre laborou de protegido por EPI´s de forma completa e efetiva. Diversas máquinas que o Autor operou não estão mais na empresa o que prejudicou a análise do nível de exposição ao hidrocarbonetos: óleos e graxas, mesmo que houvesse a exposição alegada é possível considerar que os EPI´s fornecidos neutralizariam a exposição para níveis inferiores a aqueles considerados nocivos pela legislação relacionada.
Tem-se, assim, que as conclusões do perito não são favoráveis ao Autor, uma vez que o agente nocivo ruído foi atenuado pela utilização de EPI.
Note-se que a entrega do equipamento está comprovada nos autos tanto pelas informações do PPP quanto, principalmente, pela declaração do perito judicial, que manuseou as fichas de entrega de EPI na empresa e, ainda, pela própria declaração do Autor que, ao acompanhar a perícia, afirmou ao perito sempre haver trabalhado protegido por EPI.
Desta maneira, fica desconstituída a tese da defesa do segurado, apresentada no evento 87, de que os EPI's só foram fornecidos a partir de 2003.
A jurisprudência do TRF da 4ª Região, em entendimento seguido em inúmeras situações por este Juízo, costuma desconsiderar a utilização de EPI quando não há indicação precisa do equipamento fornecido e dos níveis de redução. Porém, no caso em comento há expressa afirmação acerca do tipo de EPI fornecido (protetores auriculares), do número do Certificado de Aprovação (5674) e do nível de redução propiciado (15dB pelo laudo e 16dB pelo Portal de CA do Ministério do Trabalho e Emprego), além da prova do uso pelo empregado, da orientação e da fiscalização pelo empregador.
Consequentemente, havendo prova robusta da atenuação do agente ruído por EPI's, alcançando níveis inferiores a 80dB no setor em que EZEQUIEL BORGES DE PAIVA trabalhava, não há se falar em insalubridade do vínculo para fins previdenciários, pois não superados os limites legais de 80dB, 90dB e de 85dB, cf. antes exposto.
Importante aqui afastar a tese da parte Autora (eventos 87 e 122), no sentido de que o laudo técnico ambiental realizado a pedido do próprio empregador autorizaria o reconhecimento da especialidade.
Como visto, seja com amparo no PPP - preenchido a partir do laudo da Roberto Bosch Ltda -, seja com base na prova técnica judicial, a conclusão desta magistrada é uma só: inexistência de atividade enquadrada como especial, dado ao uso de EPi.
Melhor sorte não aproveita ao Autor no que diz respeito aos demais agentes nocivos citados na inicial, aerodispersóides/hidrocarbonetos/fumos metálicos/poeiras metálicas, cuja presença no ambiente de trabalho em níveis prejudiciais à saúde ou não foi encontrada pelo perito (no que diz respeito aos aerodispersóides e fumos e poeiras metálicos) ou foi neutralizada pelo uso de luvas e de cremes protetivos (no caso de derivados de hidrocarbonetos), cf. provam os emblemáticos trechos supra transcritos do laudo judicial.
Portanto, igualmente não é possível reconhecer o exercício de atividade especial nesta parte do pedido, pois o resultado da perícia técnica demonstrou, de forma clara, que não havia insalubridade no ambiente de trabalho do Autor provocada por aerodispersóides/poeiras e fumos metálicos/óleos/graxas.
Importante frisar que estas informações técnicas não são prejudicadas pelas fichas anexadas ao evento 118, haja vista que tanto o engenheiro de segurança do trabalho da Roberto Bosch quanto o perito judicial não encontraram, nas avaliações 'in loco' na empresa, a presença destes elementos em níveis prejudiciais aos trabalhadores.
Diante destas considerações, não reconheço como especial nenhum dos períodos laborados por EZEQUIEL BORGES DE PAIVA na empresa Roberto Bosch Ltda.
Tenho que a sentença merece reforma em relação ao trabalho laborado junto à Bosch.
Com efeito, o autor laborou exposto a ruído excessivo, superior a 90dB, em todo o período, bem como a óleos, graxas e desengraxantes, que foram considerados salubres em razão da neutralização por meio de EPIs.
Consoante já referido na fundamentação, a utilização de EPIs, principalmente em se tratando de ruído excessivo, não serve para descaracterizar a especialidade da atividade desenvolvida.
Desta forma, tenho que merece acolhida o apelo do autor para reconhecer a especialidade da atividade no período de 02/04/90 a 14/12/2011, perfazendo, somando-se ao período reconhecido na sentença, um total de 26 anos, 9 meses e 11 dias de tempo especial.
Nesse contexto, possuindo mais de 25 anos de tempo em condições especiais, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei .213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.
A carência necessária à aposentadoria pleiteada (art. 142 da Lei de Benefícios) foi devidamente cumprida.
Da necessidade de afastamento do trabalho
No tocante a necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Assim, não há que se falar em necessidade de se afastar das atividades para a concessão da aposentadoria especial.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Do dispositivo
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento às apelações, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021990-42.2012.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50219904220124047000
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Lorenzoni |
APELANTE | : | EZEQUIEL BORGES DE PAIVA |
ADVOGADO | : | SOELI INGRÁCIO DE SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
CEF | : | AGÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL CURITIBA |
: | KATIA SIMONE TOMCZAK |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/03/2015, na seqüência 475, disponibilizada no DE de 10/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, TENDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 18/03/2015 17:05:37 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
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