PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DEFERIMENTO. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TITULARIDADE. TRF4. 5015149-85.2013.4.04.7003

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, prosseguindo no julgamento, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PAULO VENDRAME contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 06/03/1997 a 27/05/2001, 22/01/2002 a 23/03/2010 e 01/05/2011 a 20/08/2012, bem como a conversão do tempo de serviço comum em especial, com aplicação do fator de conversão 0,71, referente ao período de 01/01/1985 a 25/11/1986.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço e a conversão do tempo de serviço comum em especial, concedendo à parte autora aposentadoria especial. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença, destacando que a transferência dos honorários de sucumbência ao advogado é válida somente se a parte for informada do seu objetivo, conteúdo, e contratualmente concordar com a transferência como parte dos honorários contratuais, devendo o advogado levá-la em conta no acerto final com o cliente. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo que seja declarado que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, conforme manda os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, sob o fundamento de que deve ser rejeitada a conversão de tempo de serviço comum exercido antes de 29/04/1995 em tempo de serviço especial, para fins de concessão de aposentadoria cujos requisitos foram completados após 29/04/1995, bem como, rejeitado o reconhecimento como atividade especial nos diversos períodos apontados diante do EPI/EPC eficaz, e ausência de custeio em razão da informação na GFIP. Sucessivamente, pede a observância da nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, alterado pela Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal.

Na sessão de 28/10/2014, esta 5ª Turma resolveu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial.

Em 10/02/2015, a vice-presidência desta Corte determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário interposto pelo INSS, tendo em vista que o seu objeto diz respeito à matéria com repercussão geral reconhecida pelo STF, correspondente ao Tema nº 555 (Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial.)

Em 14/09/2016, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão monocrática com o seguinte dispositivo:

Retornaram os autos a este gabinete em novembro de 2016.

Na petição do EVENTO44, a parte autora postula a reafirmação da DER (20/08/2012) para o ajuizamento da ação (02/12/2013), aduzindo que deve ser reconhecida a especialidade do intervalo, visto que permaneceu trabalhando na mesma empresa, sujeita aos mesmos agentes nocivos já reconhecidos neste feito, consoante PPP que acosta.

Intimado sobre o pedido, o INSS deixou transcorrer o prazo sem manifestação.

 

 

Trata-se de prosseguir no julgamento do pedido de aposentadoria, após o afastamento da conversão do tempo de serviço comum em especial pelo STJ.

Observo, ainda, que o tema nº 555 também foi objeto do Recurso Extraordinário interposto pelo INSS (Evento19, RECEXTRA2). Considerando que a matéria - Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial - restou examinada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no ARE 664.335-SC, o presente juízo de retratação deve contemplar também o referido tema.

Esta Corte já firmou o entendimento segundo o qual a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 555, ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

O autor laborou nos períodos de 06/03/1997 a 27/05/2001, de 22/01/2002 a 23/03/2010 e de 01/05/2011 a 20/08/2012, sujeito a ruído superior ao admitido como salubre.

Tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme já referido.

Desta forma, considerando que o acórdão desta 5ª Turma está em consonância com a orientação traçada pelo STF no ARE 664335 (Tema 555), incabível retratação.

Uma vez reformado o decisum desta Corte, no que diz respeito à conversão pelo fator 0,71 do tempo comum em especial - equivalente a 01 ano, 04 meses e 06 dias - a parte autora implementa, na DER (20/08/2012):

a) tempo especial reconhecido administrativamente: 10 anos, 13 dias (evento 1/proc. adm. 14);

b) tempo especial reconhecido nesta ação: 13 anos, 08 meses, 14 dias;

Total de tempo de serviço especial na DER: 23 anos, 8 meses, 27 dias.

Como se vê, na DER, a parte autora não tinha tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial, considerando que não cumpriu o tempo mínimo necessário de 25 anos.

 

No entanto, como permaneceu trabalhando até 30/11/2015 na empresa BR Biomassa Ltda., exercendo a mesma atividade de encarregado de produção, conforme PPP (EVENTO44), e cuja especialidade foi reconhecida neste feito até a DER, possível conceder-lhe o benefício de aposentadoria, mediante o cômputo do tempo de serviço especial entre o requerimento administrativo (20/08/2012) e o ajuizamento da presente ação (02/12/2013), reafirmando-se, assim, a DER para a data da propositura da ação, quando computava 25 anos e 9 dias de tempo de serviço especial.

Sinale-se que o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa na Instrução Normativa 77/2015, in verbis:

 

 

Assim, em hipóteses como a presente, entendo possível admitir a reafirmação do requerimento também em sede judicial.

 

Neste mesmo sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012), in verbis:

 

 

Em recente julgamento, a 3ª Seção desta Corte confirmou o entendimento segundo o qual a reafirmação da DER deve restar limitada à data do ajuizamento da ação, em acórdão assim ementado:

 

Na hipótese em exame, a carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2013 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições no ajuizamento da ação.

 

Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER reafirmada (02/12/2013);

- ao pagamento das parcelas vencidas (Súmula 85/STJ).

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, no que toca à titularidade dos honorários sucumbenciais, o art. 23 da Lei nº. 8.906/94 dispõe que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor."

 

Assim, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.906/94, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo.

 

Nesse sentido, os precedentes do STJ e deste Tribunal:

 

 

A única exceção para a verba honorária ser revertida ao constituinte ao invés de ingressar no patrimônio jurídico do seu patrono é por força de ajuste de vontade, uma vez que o Colendo STF ao julgar a ADIN Nº 1.194, declarou inconstitucional o § 3º do art. 24 do Estatuto da Advocacia ("É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência."). Em outras palavras: os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado e somente este pode, por livre manifestação de vontade, dar destinação diversa, como transferir para a parte que representa.

 

O entendimento jurisprudencial antes citado é reforçado pela melhor doutrina, no sentido de que o advogado é o titular dos honorários sucumbenciais, devido à autonomia que lhe garante o estatuto da Advocacia, assumindo natureza remuneratória, valendo conferir, a propósito, o magistério de YUSSEF SAID CAHALI:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário nº 470.407/DF, ao interpretar as novas disposições do Estatuto da Advocacia, asseverou que os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, assumindo natureza alimentícia:

 

 

Sinale-se, por fim, que o novo CPC (Lei nº 13.105/2015), consagrando todo o entendimento anteriormente firmado pela doutrina e jurisprudência acima citadas, é expresso ao dispor que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor (art. 85, caput) e que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (art. 85, § 14).

 

Assim, pertencendo ao advogado, ante a ausência de disposição em contrário, os honorários de sucumbência possuem natureza retribuitória, não podendo sofrer interferência ou determinação em contrário, nem do Poder Judiciário, sob pena de violar direito autônomo do profissional.

 

Dessa forma, merece provimento a apelação da parte autora para declarar que os honorários advocatícios pertencem ao patrono da causa.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 161.764.635-8) a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

 

 

Considerando que o acórdão desta 5ª Turma está em consonância com a orientação traçada pelo STF no ARE 664335 (Tema 555), incabível retratação.

Prosseguindo no julgamento, por determinação do Colendo STJ, o recurso do INSS e a remessa oficial restam improvidos quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial, cuja implantação é devida a partir do ajuizamento da ação, tendo em vista a reafirmação da DER. Provido o recurso do autor quanto à titularidade dos honorários advocatícios.

 

 

Ante o exposto, voto por, prosseguindo no julgamento, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 1073, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU , PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL NO QUE DIZ RESPEITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.